中国非商业性有限代孕的合法化制度讨论

中国非商业性有限代孕的合法化制度讨论

能有效实现生育权的代孕之于不孕不育症、中老年失独等社会问题,其正当性值得肯定。代孕之“反对说”和“肯定说”各执一端,或单向坚守社会道德原则或只顾社会客观需求;而非商业性有限代孕能较好地实现两者价值的衡平,故值得予以制度化构建,其中,应贯彻代孕母亲血亲生育、非自然受孕、非商业化代孕等原则,在严格规制下实施非商业性有限代孕制...

能有效实现生育权的代孕之于不孕不育症、中老年失独等社会问题,其正当性值得肯定。代孕之“反对说”和“肯定说”各执一端,或单向坚守社会道德原则或只顾社会客观需求;而非商业性有限代孕能较好地实现两者价值的衡平,故值得予以制度化构建,其中,应贯彻代孕母亲血亲生育、非自然受孕、非商业化代孕等原则,在严格规制下实施非商业性有限代孕制度,建立起与夫妻间人工辅助生殖(试管婴儿)、人体器官及血液捐献和收养制度(兜底)相协调的生育权保障体系。

自上世纪90年代中国大陆首例“代孕试管婴儿”诞生以来,代孕的正当性与合法性问题便一直争议不断。医学上人类辅助生殖技术的进步,客观上为代孕提供了更便捷可靠的技术支持。基于医疗目的、计划生育政策和伦理原则等考量,中国以部门规章和技术规范的形式,对代孕行为持反对态度。1但在现实层面,代孕行为不但禁而不止,反而蓬勃发展并形成了地下产业链。2事实上,民众所抵制的并非代孕技术本身,而是担忧代孕行为所可能引发的伦理道德、亲子关系认定、代孕母婴权益保护等法律和社会问题。面对不孕不育、中老年失独等问题所引发的代孕客观需求与规范层面绝对禁止之间的冲突,解决代孕本身的正当性根据、代孕所引发的社会与法律问题以及地下代孕市场的治理等问题,就成为重要而紧迫的课题,就此笔者试作以下抛砖引玉的探究和制度化思考。

一、“代孕”概念之厘清

就字面含义而言,“代孕”即代他人怀孕之意。由于涉及代孕与被代孕、精源与卵源、自然受孕与人工辅助受孕等复杂关系,代孕行为呈现出多种复杂类型,厘清“代孕”的内涵与外延,是讨论相关问题的前提和基础。

(一)完全代孕与部分代孕

根据受精卵卵源是否来源于代孕者本身,代孕可分为完全代孕与部分代孕。

所谓“完全代孕”,亦称“妊娠代孕”,是指代孕者仅提供子宫而不提供卵源,通过医学人工辅助生殖技术植入胚胎,完全为他人怀孕,所娩出的婴儿与代孕者之间不存在基因关系的情形。其特点为纯粹的“出借子宫”。完全代孕因不通过自然性交怀孕的方式产生,不涉及受孕过程的性伦理评价,也不涉及代孕母亲遗传物质的传递,客观上代孕母亲与代孕子女的感情联系较弱,便于完成代孕子女亲权的转移。但完全代孕容易诱发代孕行为的商业化,导致人体的过度“物化”问题。

而所谓“部分代孕”,或称“基因代孕”,是指受精卵卵源来自代孕者本体,通过自然怀孕或医学人工辅助生殖技术受孕,代他人分娩婴儿的情形。部分代孕中,通过自然怀孕的俗称“借腹生子”,为旧时代的劣习,为伦理所唾弃;而部分代孕中通过医学人工辅助生殖技术来实现的,实质为“捐献卵子并出借子宫”,其代孕婴儿与代孕母体具有生物学意义上的遗传关系,符合血亲生育的传统理念,但在现实中容易产生代孕子女亲权确认的多方纠缠问题。

(二)商业代孕和非商业代孕

根据代孕委托人是否通过代孕中介机构参与,可分为商业代孕与非商业代孕。

“商业代孕”,或称“有偿代孕”,是指代孕委托人通过支付费用寻求代孕中介机构的参与,由中介机构运行一系列代孕有关事项,包括寻找相匹配的卵源和适格的代孕者。商业代孕的不菲高价让很多中产以下家庭望尘莫及,使之容易成为富人的专属,进而通过财富输送向底层女性转嫁生育之痛楚,剥削她们的身体,造成社会不公。

所谓“非商业代孕”,或称“无偿代孕”“利他代孕”,其代孕委托人不向代孕者支付报酬;代孕者也不以获利或得到酬金为目的,而是基于同情或者爱心自愿帮助委托人。非商业代孕又可以分为“无偿型代孕”和“补偿型代孕”两种:前者是指在代孕过程的各阶段均不向代孕者支付酬金,亦不以其他形式变相提供资金支持,代孕者完全出于无偿帮助的意愿,其常见的表现形式如亲属间代孕、志愿者代孕等;后者为委托代孕方事后出于感谢或者补偿的意思,夫妻向代孕者支付一定数额的费用,以补偿代孕者在孕期和生产哺乳期的医疗、营养、人工护理等费用。

综上,广义的“代孕”是指女子以为他人生育为目的而怀孕生子的行为,不区分卵细胞来源,既可以来源于代孕者本身,也可以来源于第三者或者代孕委托方,行为方式上既包括借助人类辅助生殖技术受孕,也包括性交方式自然怀孕;中义的“代孕”则不涵盖自然怀孕的方式;狭义的“代孕”,则是在上述基础范围内进一步紧缩,排除卵源来自代孕者自身的情形。

二、正、反各方对代孕问题之争议

(一)反对代孕的理由

1.代孕易引发道德危机。

其观点可具体归纳为:第一,代孕违背社会的公序良俗,会引发严重的伦理道德危机;第二,代孕是一种严重违背人类天性的人类辅助生殖行为,会使女性沦为生育机器、婴儿沦为商品,应当为法律所禁止;第三,代孕中介机构容易沦为剥削女性的机构;第四,代孕协议严重违反公平性与平等性,它会导致经济优势者对弱势者进行赤裸裸地压迫与剥削。

2.代孕会引发一些法律问题。

第一,代孕子女若在遭遇健康问题时可能会被随意“退货”,甚至被“弃养”,从而引发民事争议;第二,代孕母亲处于弱势地位,在出现纠纷后其难以维权;第三,代孕可能会变相助长拐卖妇女、女童的犯罪行为。

3.代孕危害家庭秩序。

其主要观点认为:一是破坏怀孕的神圣性,扰乱传统的家庭秩序;二是代孕子女知晓自身来历后容易产生心理问题。

(二)支持代孕的理由

1.不孕家庭、失独家庭、“性少数群体”3等特殊人群具有延续基因信息与生命传承的诉求。

其认为:首先,生育权是不以具有生育能力为前提的,代孕不仅没有促使婴儿商品化,反而是受术夫妻生育自主权的体现;其次,国外代孕、地下代孕屡禁不止,客观上无法通过国内法律规制减少或杜绝“违法”代孕的发生;再次,代孕可有效缓解人口老龄化所引发的社会问题;最后,推动代孕合法化有助于代孕相关行为的规范化。

2.代孕母亲体现了利他性和母性的光辉。

第一,代孕母亲和代孕子女之间并无母子间的情感联系;第二,代孕协议是双方自由意志的体现,本身并不与强制性法律法规相悖,其效力不应被轻易否定。

三、代孕问题上各方观点之批判及非商业性有限代孕的正当性

(一)对代孕问题之各方观点的批判

一方面,代孕“否定说”所给出的理由,大多站不住脚,即便代孕存在一些问题,也可以通过制度设计、对其严格监管予以解决。首先,可对该说最大的支持理由即伦理道德作一辩证。应当承认,该说立论于传统“血亲”生育伦理和“固定性配偶”的性伦理,对维护人伦基本秩序和家庭、社会的稳定具有重要意义。但是,随着人类不孕不育症的增加而医学对该症的认识和控制能力的增强,人工辅助生殖技术在一定条件下被采用,“血亲”生育已经能够绕过自然性行为而回避性伦理问题。通过人工辅助受孕的代孕已经褪去了其非道德的底色,理论上也不能固步自封地将否定“借腹生子”陋习的道德理由全盘扣到所有代孕行为方式上。其次,代孕是否必然将人沦为了商品、削弱了其道德性基础?“人是目的而不是手段”,这是法治社会进行制度设计的伦理基础。代孕“使妇女沦为生育机器、婴儿沦为商品”的观点,其实质是对生育权的“物化”和否定,但问题在于,如果一个妇女代孕就沦为了生育机器,那按照该逻辑,那些自然怀孕、生育多子的母亲是否也会被评价为生育机器?“物化论”观点忽视了女性的主体生育选择权,其论证显得生硬而粗糙。事实上,代孕者代他人怀孕生育,或多或少具有一定的道德上的善,防止代孕物化的要义是在于禁止将代孕行为商业化和市场化。

另一方面,代孕(特别是完全代孕)的支持理由则过于激进,其视角只关注现实中的生育需求,却忽略了社会普通习惯和道德基础。首先是“性少数群体”的特殊诉求不能给予制度性满足,因为“性少数群体”的选择,既违背了自然生育规律,亦违背了社会常规生活方式。“性少数群体”客观上能够生育,但却选择放弃这种权利,属思想和生活中的异态现象,在中国现行法律中更是得不到认可。笔者认为,对“性少数群体”的保护,应立足于对其特殊心理的治疗和隐私权的保护,而不是罔顾社会伦理基础,将代孕彻底合法化来予以将就。其次,针对不孕不育症、中老年失独等社会现实,应当利用人工辅助生殖技术对其生育权予以保护,但这种保护必须遵循社会普遍习惯和道德基础,即生育的血亲基础和代孕的非商业化。

(二)非商业性有限代孕的正当性

代孕“否定说”与“肯定说”各执一端,分别只关注到了问题的一面,因而一种折中公允的立场是值得深入思考的,但前提是该立场具备正当性和可行性。我们认为,“折衷”观点需要兼顾伦理基础与现实需求,实现最大的制度正当性:一是代孕只能利用技术手段而不得采取自然性交方式,否则便会极大地损害“一夫一妻”制婚姻家庭伦理。;二是代孕须具有血亲生育的基础即代孕母亲需提供卵细胞实施代孕,以防止将代孕母亲彻底工具化和“物化”;三是代孕行为须出于自愿捐献卵子和自愿受孕、生育,具有善的目的,防止捐卵和代孕行为的商业化;四是代孕仅有限解决家庭配偶中女性不孕不育的生理问题,排斥间接鼓励“性少数群体”人数的增加。

满足前述四个条件的代孕,即为笔者所倡导的所谓“非商业性有限代孕”,其正当性基础为最大化实现伦理道德与生育需求的结合,坚持以满足人自身发展的器官“有限‘物化’论”,且在生育问题上充分发挥了人的主观能动性,而不是“将人仅仅当作手段和工具来看待和使用”。因为在某些情形中,人体器官和组织具有“物化”的属性,并且其必然导致正当性基础的缺失;而坚持人体器官在任何情况下都不应被“物化”,也会出现将人禁锢于自私自我的牢笼而漠视人与人之间应互助的社会问题,会使得器官捐献、献血与捐精都无法进行。毕竟,“互助”乃是人类社会的重要特征之一,也是现代社会规避风险和分散风险的重要制度基础,法律应当鼓励而不是一律禁止。

因此,非商业性有限代孕是非商业代孕与部分代孕二者之融合,即在非商业代孕的前提下,对代孕的主体、受孕方式和卵细胞的来源加以限缩的一种代孕方式。作为一种有限解决部分已婚女性不能孕育的办法,代孕者须在完全自愿的前提下,不以营利或获取报酬为目的,在没有商业组织参与的情况下,通过医疗技术手段,将精子与卵细胞在体外受精所形成的受精卵发育而成的胚胎移植到有生育功能的妇女子宫内,从而替他人完成妊娠、分娩的过程。

四、非商业性有限代孕制度构建之必要

(一)非商业性有限代孕之法理基础

中国《宪法》间接规定了公民的生育权,根据《宪法》第四十九条第一、第二款规定,“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护,夫妻有实行计划生育的义务”。从法理角度看,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于保障权利的实现;权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义。在现代法治国家,不存在纯粹的权利主体,亦不存在纯粹的义务主体。权利和义务是相互依存的关系,法律权利的实现必然以相应法律义务的履行为条件,法律规定了公民有义务的领域,则该领域必然伴随着相应的权利。

生育权是公民作为自然人延续生存和组建家庭的重要权利,无论从国际共识还是国内法律,都是一项基本人权。中国公民的生育权是《宪法》所确认的,尽管《宪法》实际上又给予了实现生育权相应的限制,其形式表现为“计划生育”制度及其调整。国家适时对现行计划生育制度进行调整,使社会与经济发展能同人口的增长步调相匹配。生育权限制即生育权所对应的义务,其履行是为了更好地控制生育数量和提高生育质量。以此为基础,中国《人口与计划生育法》《妇女权益保护法》等法律规定了公民享有生育或不生育及如何生育的自由。在老龄化社会来临及国家“三胎”生育政策下,当公民出现不孕不育症或中老年失独等特殊情况时,其有权利采取合理手段实现《宪法》所赋予的生育权,以稳定家庭和社会的发展。

(二)非商业性有限代孕之现实需要

1.不孕不育群体数量庞大。

中国患不孕不育症的人数已经达到适育人数的10%到12%,大约有4000万到5000万人群面临无法生育的境遇。有观点认为,可以通过领养子女来解决上述问题。但该观点并不具备可行性,即便抛开自然血亲子女和拟制血亲子女态度和观念的差异,单就被领养孩子的数量需求就是一个不可逾越的鸿沟:和数以千万计的不孕不育群体相比,待领养孩童的数量远远达不到需求。更重要的是,收养子女的主要渠道是通过福利院领养,而在福利院的儿童,很多都是因为残疾或者疾病被生父母抛弃,完全健康的相对较少,这种情况极大地降低了不孕不育家庭领养福利院儿童的可能性。

如果领养途径行不通,不孕夫妻想要生育孩子,唯一的办法就是离婚,通过重组家庭来实现生育(除了夫妻双方都不能生育的少数情况)。诸多持反对观点的人既然以代孕危害婚姻家庭关系为理由,继而对代孕予以否定,想必在他们看来,禁止代孕则会保护婚姻关系。然而,受传统观念影响,不孕夫妻常常因生育问题而造成婚姻关系的紧张乃至家庭的破裂,而否定代孕导致无法实现生育的窘境也会破坏既有家庭,同样不利于社会稳定。因此,从维护家庭稳定的角度看反对代孕的观点是站不住脚的;相反,实行严格规制下的非商业性有限代孕不但不会危及婚姻,反而会拯救那些家庭于婚姻危机之中。

2.失独家庭的增多。

据估算,中国的失独家庭数为200多万户,且每年以将近10万户左右的速度稳步增长。在实施“一孩计划生育政策”年代,产生了大量的“独生子女家庭”,然而这种家庭承受生育风险的能力比多子家庭小得多;而因疾病或自然风险或社会风险等因素,中老年失独也成为重要的社会问题。在该政策实施的三十余年,正是这些家庭积极响应国家政策,被限制了生育自由,为中国人口的有限增长作出了较大贡献。在失独的情况下,这些家庭如果能依靠代孕实现其最后的生育权,试问这样的法律制度有何拒绝的理由?显然,此时“禁止生育”不应成为民众积极守法的社会成本,何况在当下对生育的诉求不仅仅出于夫妻二人的渴求,也是出于社会的需要,失独家庭不应被社会和法律制度抛弃。因此,非商业性有限代孕的构建不仅是对公民生育权的保护,更是体现了制度的人文关怀。
五、非商业性有限代孕之保障制度及其实现路径

正如“器官捐献”“试管婴儿”的有限制度化一样,“代孕”“安乐死”等属于医学技术进步所引发的生命伦理问题,制度化的路径是以医学规律(事实)为基础,用法律规范(价值)对其进行衡量和评判,以此限制医学技术可能引发的社会副作用,最大化地服务于人。代孕的有限制度化,需遵循“非商业性”和“有限性”原则,在此基础上严格规范地展开。

(一)调整、修改相关法律规章制度

1.调整相关法律的规定。

代孕涉及家庭生育和社会人口增长问题,应纳入《人口与计划生育法》的调控,可以在该法中增加特殊情况下公民实现生育权的原则性规定,也是对中国《宪法》中生育基本权利的细化和完善。

2.修改部门规章制度。

中国现行的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》中,仅较好地解决了配偶中男性不能自然生育的问题,对女性不能孕育的问题却无从解决。因此,应在《人类辅助生殖技术管理办法》中删除“禁止任何形式的代孕”条款并作出对非商业性有限代孕的规定,待时机成熟后再上升为行政法规或法律,无疑能更好地体现国家对公民生育权的保障。

3.刑事立法严禁非法代孕。

为保证非商业性有限代孕的志愿性、有序性、规范化实施,同时也为了严格打击和惩治强迫妇女等非法代孕的行为,应当对情形严重的行为作出入罪规定(如立法规定非法代孕罪,处以3年以上有期徒刑和罚款的规定)。这样的刑事立法,在实践中也不乏其例,如在法国,非法组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款;在中国香港地区,非法代孕将面临最高罚款10万元港币以及监禁2年的风险。

上述立法措施,疏堵结合,可严格约束非商业性有限代孕。

(二)严格行政监管

代孕现象屡禁不止,一方面是因为社会需求,但更主要的原因在于缺少相关法律的规制,导致代孕中介机构野蛮生长。因此,构建完整的行政监管体系,是实现非商业性有限代孕的关键。

1.将代孕纳入人类辅助生殖中心实施。

为了严格规范非商业性有限代孕,应将代孕这一新的生育方式纳入人类辅助生殖中心并实施,受《人类辅助生殖技术管理办法》约束,并同时建立由有代孕意愿的适格妇女组成的志愿者库,其入选的标准应当严格限制。

代孕委托者为夫妻双方,须向该中心出示不能生育、不宜生育的医学诊断证明,符合前述条件的夫妻向中心提出申请,并缴纳一定数额的费用,该费用由母婴抚育基金会统一管理、收取与发放。完成上述步骤之后,由生殖中心从代孕志愿者库中随机挑选一位志愿者,为其实施代孕操作。

2.设立母婴抚育基金会。

该基金会设立于民政局下,为公益性组织,其目的是管理委托方交付的费用。这笔资金由两部分构成:一部分用于支付代孕志愿者的营养费、检查费以及孩子生育后的补偿费。该部分可根据代孕委托者家庭的收入情况来决定的,具体可以参照个人所得税缴税的费率,根据家庭年收入的20%到50%乘以倍数来收取费用。但是其额度也应当设置下限,该下限值不得少于当地一个普通的女性从怀孕到分娩六个月后所产生的孕育成本的两倍。之所以这样设置,是让更多的目标人群都能获得一个孩子,使其不因为家境平平而丧失拥有自己孩子的机会。从这个角度来看,孩子是国家赋予需求人群的一份贵重而特殊的“礼物”,每个家庭都能公平地享有该权利。另一部分是安全储备金,用以抵御代孕志愿者在怀孕过程中可能遭受重大伤病的风险;倘若一切平安顺利,此部分费用在生产后会返还给委托方。

经过上述环节处理后若还有剩余资金,可将其继续留在基金会中,用以支付和补偿其他代孕母亲。整个代孕过程中,委托者没有主动选择代孕者的机会,其也不会直接向代孕志愿者支付任何费用,志愿者所能收到的回报也会视自身具体情况而定。这样的制度模式,可以从根本上避免代孕反对者所担忧的“物化”女性、贬低妇女人格情况的发生。

3.实施独立监管。

现有的人类辅助生殖中心置于各大医院下,其分散的布局不利用对其严格管控,故未来应当整合为一个主体。生殖中心和基金会分别为独立的平行机构,分属卫健部门和民政部门管辖:前者实施代孕技术操作,后者提供资金支持和审核,即业务监管由卫健局实施,经费监管由民政局实施。非商业性有限代孕具有公益的性质,因此,可以将那些正当需求群体通过代孕获取孩子的途径提升为一种国家行为,代孕生育孩子将被视为国家给予失独家庭和不孕家庭的“馈赠”。

(三)非商业性有限代孕之程序规范

1.代孕委托人的资格。

首先,必须是合法登记的夫妻,并提供不能生育或者不宜生育的医学诊断证明。其次,对夫妇年龄应有一定的限制,这在代孕合法化的国家,例如美国,规定了委托父母的年龄不得低于30岁;在中国,应该根据抚育一个孩子的成本来确定,可以将该年龄确定为35岁。最后,应当出示必要的财产证明,以证实确实有支持抚育一个孩子成长的财力。

2.代孕志愿者的准入。

首先,代孕志愿者应当是具备完全民事行为能力的健康人。其次,应当是已婚已育妇女。有配偶的,应当征得其配偶的同意;离异的,应当征得父母的意见。上述意见必须是书面意见,且附有至少两名见证人在场的书面证明。最后,对代孕者的年龄规定,应当在24岁至35岁之间。之所以这样设置,其理由如下:其一,相较于初产妇,经产妇怀孕分娩的风险较小,经产道娩出婴儿的可能性更大。其二,年龄上的规定,因为年龄偏大以后,分娩的风险较大。其三,未婚女性之所以排除在外,一是她们没有怀孕的经历,对怀孕的过程不甚了解,避免在生产后,因对怀胎十月产生的母性,对婴儿产生感情后对婴儿抚育权的争夺;二是规避婚姻危机,防止那些不婚主义女性借此生育孩子后对婚姻制度的冲击。

3.代孕实施条件与程序。

生殖中心分别采集代孕委托人和志愿者的生殖细胞,然后在体外进行人工授精并培育成胚胎,最后再将胚胎植入志愿者子宫孕育出婴儿。有限代孕全程采用双盲的方式,即代孕委托人和志愿者互不接触,互不相识,由母婴抚育基金会分别同两方接触,代孕委托人的职责也会部分转移到基金会,直到最终志愿者所生育的婴儿由基金会托付给代孕委托人。

在不孕不育症增加,中老年失独突出及人口老龄化现实等社会大背景下,代孕的客观需求与法规绝对禁止之间的矛盾冲突会更加尖锐,原有的法律规范已不能顺应时代的发展和潮流。本文所分析和构建的非商业性有限代孕的制度模式,能较好地平衡现实需求和社会伦理道德之间的对立关系,因而是值得社会深入思考的。