中国应当开放代孕有限合法的理由

中国应当开放代孕有限合法的理由

当今社会上的代孕需求实属客观存在,代孕作为人类生殖辅助技术应用的重要表现形式,在解决生育相关的医疗问题上发挥着重要作用。概言之,代孕行为合法化确有一定的现实基础。不同类别的代孕行为因其不同性质应加以区别对待。中国法律制度“一刀切”式禁止代孕,实际上不利于解决现实中广泛存在的代孕现象所产生的一系列法律问题,更难以保护相关权...

当今社会上的代孕需求实属客观存在,代孕作为人类生殖辅助技术应用的重要表现形式,在解决生育相关的医疗问题上发挥着重要作用。概言之,代孕行为合法化确有一定的现实基础。不同类别的代孕行为因其不同性质应加以区别对待。中国法律制度“一刀切”式禁止代孕,实际上不利于解决现实中广泛存在的代孕现象所产生的一系列法律问题,更难以保护相关权益。从代孕的含义和类型界定入手,概述并分析了国内外关于代孕法律规制的现状和特点,回应不同学说对中国代孕法律规制的观点,从现实依据、法理依据和价值依据三个角度提供了中国代孕有限合法化的依据。

“代孕”在字面上即借他人之腹孕育子女。随着现代生物科学的发展,人工辅助生殖技术已经被广泛应用和接受,通常情况下借助人工辅助生殖技术才能实现的代孕慢慢走入大众视野、被社会部分群体所接受。近期某知名导演借影视作品塑造代孕大团圆结局、某女明星暗中代孕又欲弃养等新闻热点引爆舆论,官方评论强调“禁止代孕”之底线,网民热议代孕物化女性之嫌疑……一时间,代孕相关问题引发了社会的广泛关注和探讨,代孕行为以及其背后的灰色产业链等话题重新浮现在大众视野中。纵观舆论对代孕的态度偏向,“完全禁止说”大行其道,其理由多为“有违伦理道德”“压迫弱势群体”“物化女性”尔尔。然而在口诛笔伐的同时,不应忽略理性思考:商业性的代孕行为确实存在上述嫌疑,应当被禁止与批判,但是否所有的代孕行为都毫无合理性?“一刀切”式的禁止代孕是否就绝对合理?回归理性分析是解决这些疑惑的必经之路。

一、代孕的含义与类型界定

(一)代孕的含义

代孕,主要涉及委托方和代孕母亲两方主体。其中委托方多指有代孕需求的夫妻,当然实践中也包括有需求的独身主义者和同性恋群体等,而代孕母亲为实际孕育胎儿的一方。代孕通常被解释为围绕代孕委托合同确定的权利和义务,依靠人工辅助生殖技术将委托方提供的受精卵植入代孕母亲子宫内,由代孕母亲孕育胎儿,胎儿出生后委托方获得胎儿亲权的行为过程。

值得说明的是,有学者指出代孕具有亲缘目的性,因而合成受精卵的卵子和精子至少有一者来自代孕委托方,这使得代孕区别于通常不要求有血缘关系的收养行为,而完全无血缘关系的获得子女的需求可以通过收养制度来实现,因此学者由此推出代孕的概念中应当排除卵子和精子同时来自于委托方之外的情形。然而这一观点显然有逻辑错误:卵子与精子同时来自委托方外的第三方的代孕现象属于客观存在,现实中需要规制的代孕行为不只有“亲缘目的性”代孕,至于精、卵均来自委托方之外的情形是否合法属于进阶讨论的范畴,因而代孕的概念中不应断然排除该情形。

(二)代孕的类型界定

现阶段,代孕的分类主要可以被概括为以下几种情况:

1.纯妊娠型代孕和基因型代孕

纯妊娠型代孕是指代孕母亲不提供自己的卵子,而仅仅为委托方提供的受精卵提供子宫以孕育胎儿。而基因型代孕则指代孕母亲不仅提供自己的子宫孕育胎儿,而且提供自己的卵子以形成受精卵。

针对纯妊娠型代孕,基于客观原因(不孕不育家庭、失独而又因年龄问题无法生育家庭等)而进行的纯妊娠型代孕应当被容许,而仅仅基于主观原因(如因害怕生育痛苦、害怕身材走样、不想耽误事业等)而为的纯妊娠型代孕本身与代孕合法化的权利基础生育权无关,其属于有生育能力而不为生育权,是权利的自我放弃,根本不存在可为代孕行为的基础,因而应被限制。且纯妊娠型代孕视精、卵细胞来源可以分为精、卵细胞全部或者部分来自委托方夫妻与精、卵细胞全部来自他人捐献两种情形,生育权要求以产生血缘关系为目的,由于后者因不能产生血缘关系而失去生育权依据,且可能带来后续亲子关系认定的困难,因而应当被禁止。

基因型代孕孕育的胎儿与代孕母亲是生物学上的母子关系,具有血缘关系,这种代孕类型存在婚外性行为、强奸、拐卖子女等违反伦理道德甚至刑法的风险,具有不可控性,且一旦代孕母亲与胎儿具有亲缘关系,代孕产生的亲权关系将会直接受到身份强制法的规制,如将直接涉及到收养、非婚生子问题而受到婚姻法的规制,因此该情形不在代孕问题的讨论范围内,应当严格禁止。

2.无偿代孕和有偿代孕

根据有养育子女需求的人是否向代孕母亲给付一定的金钱,可以将代孕分为无偿代孕和有偿代孕。其中无偿代孕是指代孕母亲出于帮助不孕不育的夫妻等有获得子女需求的人的完全善意,用自己的子宫帮助他们孕育子女,这种情形通常为代孕需求方亲属的善意施惠,应当为法律所容许。而有偿代孕是指代孕需求方需要给付给代孕母亲一定金钱的代孕行为,有偿代孕分为补偿代孕和报酬代孕,前者情形中需求方给予代孕母亲代孕期间的必要合理的生养费用和医护费用,应当被容许,后者在合理限度内则无碍,但若涉及商业化代孕的红线可能会侵害妇女权益、破坏社会秩序,因而商业化的有偿代孕应被禁止。

二、中国代孕的法律规制现状与域外代孕法律规制经验

(一)中国大陆地区法律关于代孕的法律规制现状

中国法律体系对代孕的态度是完全禁止。2001年中华人民共和国卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,第二十二条则设置了相应的处罚规定。后来的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》也仅仅是简单重复了上述规定。当然,中国也曾尝试将禁止代孕写入《计划生育法》修正案草案,然而在修正该草案时,“禁止以任何形式实施代孕”条款由于与计划生育无关而被删除,因此中国目前关于禁止代孕的法律制度仍停留在2001年的“办法”层面上,而上述“办法”仅仅属于部门规章,效力层次过低,甚至不属于“法律”层面,且仅仅限制了医疗机构和医务人员的行为,一定程度上给了不具备医疗从业资格的地下代孕产业从业者可乘之机。

近年来,中国关于代孕的纠纷数量总体上逐渐上涨(见图1),然而由于中国法律对代孕的具体行为权责与监管规制不清晰,对代孕产生的亲子关系认定、代孕所育子女权益保护问题没有规定,一定程度上造成了司法实践中纠纷解决的法律运用困窘,也不利于保护相关主体的合法权益。

2012—2020年中国涉代孕纠纷案件的数量变化情况

图1 2012—2020年中国涉代孕纠纷案件的数量变化情况
资料来源:中国裁判文书网

(二)域外关于代孕的法律规制经验

国外对代孕的法律规制大致分为三种类型,即私法自治型、政府主导型、完全禁止型。

美国是私法自治型的代表,国家仅在宏观层面提供关于代孕的规范原则,代孕关系当事人只要在宏观规范原则框架内自愿协商一致达成契约即可。当前美国关于代孕的法律规制体系中最权威、最成体系的一部法律是《统一亲子法》,该法赋予各州决定是否禁止代孕的权力,同时也强调了代孕所生育子女与非代孕所生子女法律地位上的平等,该法也具体规定了亲权关系的确认标准、代孕各当事人的法律地位等,为代孕后续纠纷的解决提供了法律依据。

英国是政府主导型的代表,英国是最早在法律层面规制代孕的国家,英国对代孕的法律规制经历了从禁止到有限的放开的发展路径。最早的《沃诺克报告》完全禁止代孕活动和代孕契约,经过“Boby Cotton案”后英国政府开始正视客观存在的代孕活动,相继出台了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学法》,其中后者是当前英国代孕法律规制的权威法,形成了由政府主导的、预防和事后救济相结合的代孕法律规制模式:国家不鼓励也不禁止代孕,否认代孕协议的效力,该协议仅作代孕关系存在之证明。重视对代孕所生子女的权益的保护,规定“分娩者为母”原则,委托代孕者仅能够通过收养法律程序获得亲权。国家禁止商业性代孕,允许“合理补偿”的代孕,同时,国家赋予人类受精与胚胎研究管理局审核、许可代孕行为的权力,一切代孕都应受到国家的监督和规制。

完全禁止型代孕规制模式主要存在于大陆法系国家,其中德国为典型代表。德国通过《收养介绍法》和《胚胎保护法》构建起严密的完全禁止代孕的法律体系,否认代孕合同的效力,将商业代孕入刑,打击代孕宣传和广告行为。但与此同时,德国没有忽视对客观存在的代孕行产生的后果的救济制度的构建,通过《收养介绍法》确定委托代孕者为代孕出生子女的亲权人,这一定程度上保护了代孕出生子女的合法权益。

上述三种代孕规制模式具有共同的特点,即禁止商业性代孕,同时注重对代孕行为的事后救济,保护代孕出生子女的合法权益,提供确认当事人亲权的标准,为代孕事后纠纷提供法律依据。

三、代孕的有限合法化探究

(一)相关学说

目前学界对于代孕合法化存在三种观点,完全禁止说、完全合法说和有限合法说。

完全禁止说认为代孕行为是将女性的子宫作为“生产”胎儿的工具,违背了“人是目的不是手段”的伦理原则,且代孕产业存在着将不同阶层和学历等代孕女性明码标价的现象,这种现象是对女性的压迫与物化,侵犯了女性的尊严。完全禁止说的学者认为绝对的自由会使弱者遭受强者的任意压迫,开放代孕只会为社会上层人士利用金钱剥削压迫社会下层女性提供便利。梁慧星等学者指出代孕合同因本身违背公序良俗而无效。该说也认为代孕同时具有买卖子女的性质,甚至会促使生殖细胞买卖等黑色产业链的发展。

完全合法说的观点则以生育权为大前提和依据,他们认为生育权是一项人格权,是人类与生俱来的自然权利、基本权利,不容侵犯。代孕是一种帮助不孕不育人士获得子女的辅助手段,符合中国“不孝有三,无后为大”的传统观念,应当被容许。且中国原计划生育政策造成大量失独家庭,这些家庭中夫妻双方大多有获得子女的需求,但又年事已高、无法孕育胎儿,学者们认为完全禁止代孕将会给失独家庭造成二次打击,不利于社会稳定。

有限合法说则认为代孕是中国社会客观存在的现象,社会上也存在着巨大的代孕需求和暗中代孕供应端,完全禁止非但不能阻止且事实上也未阻止代孕产业的存在,而且存在忽略代孕之嫌疑,因为完全禁止代孕的情况下,现实中出现的代孕母亲和委托代孕者争夺亲权纠纷、双方均拒绝养育婴儿等纠纷将因代孕合同无效而难以得到公正判决,代孕母亲和无辜婴儿的合法权益也将难以被维护,这样的现象实质上为法律价值所不能容忍。从中也可见,代孕有限合法化有一定的现实基础,承认部分代孕的合理性对于认定代孕后产生的亲权、保护代孕母亲的合法利益、防止遗弃婴儿现象具有现实价值,有利于更好地保护相关主体的合法权益。

(二)有限代孕合法化的依据

通过前面的类型分析可知,非商业性的基于客观原因而为的纯妊娠型代孕(排除生殖细胞均来自第三人的情形)作为保障基本生育权的重要生殖辅助手段,具有一定合理性,事实上,该类代孕也有着现实依据、法理依据和社会价值依据。

1.现实依据

事实上,代孕的供求互动关系在中国社会早已客观存在。当前暂无中国不孕不育率的官方统计数据,但据民间组织中国人口协会发布的《中国不孕不育现状调研报告》,中国每八对夫妇中就有一对不孕不育夫妇,这也能从一定程度上说明中国有相当一部分不孕不育人群,他们是代孕的主要需求人群。另外,高龄失独家庭、同性恋者、独身主义者等人群的存在也客观上壮大了代孕需求队伍。而由于中国官方对代孕的禁止态度,中国代孕的“供应端”总量小于代孕需求端,且受商业利益的鼓动,实际上又存在大量潜伏在地下的代孕黑色产业链,可以说,在中国的代孕供需关系中,供方更占有主动地位,主导着违法商业代孕产业,存在侵犯弱者合法权益的极大风险。

可以说,代孕现象是中国社会现实存在的客观现象,虽行禁止但却未能阻止其在暗处壮大,因而中国需要及时对代孕行为加以区分地规制,在打击商业性代孕等不合理的代孕行为的同时,容许并规范能够帮助不孕不育人群实现生育权的合理的代孕行为,以释放合理的需求,否则只会助长暗处的非法代孕势力,对保护相关主体的合法权益有百害而无一利。有学者认为完全禁止代孕不会损害大多数人的利益,笔者认为这种观点实质上默认了少数群体的利益应当被忽略的观点,这是不合理的,能否保障少数群体的利益不被侵犯是检验法律是否为良法的重要标准,依据现实需求适当开放合理的代孕,不但不会使绝大多数人的利益受损,还能满足少数群体的合法利益,应为法律所采纳。

2.法理依据

(1)合法代孕的权利基础

生育权至今仍属于联合国承认的人类基本人权之一,是人类的自我延续的手段,中国宪法在规定公民服从计划生育国策的义务的同时,也在《人口和计划生育法》确立了公民作为生育权的主体的地位。因而中国任何公民都享有计划生育规制下的生育权,有权孕育、养育子女。因而,不孕不育家庭履行计划生育义务的同时享有生育权,只要保证其行使生育权的同时不侵犯他人的权利,其生育权就应当得到保障。代孕作为实现不孕不育人群生育权的重要手段应当被适当允许,被允许的代孕范围应当排除生殖细胞均来自第三人和基于主观原因而为的纯妊娠型代孕,因为在这两种情况下,生育权的血缘性没有被体现,因而生育权也不能成为该种代孕种类的权利基础。另外,值得强调的一点是,有学者认为生育权是一种身份权,只有具有夫或妻身份的人才具有生育权,笔者认为这种观点是不合理的,中国《民法典》第一千零七十一条规定非婚生子与婚生子同权,因而未婚生子也是生育权的体现,且“生育”作为一种人的天性是人与生俱来的,而非因为获得某种身份后才具有的,因而生育权是一种人格权,同性恋者、独身主义者同夫妻一样都享有生育权,因而不能因为某个主体的社会身份而将该主体排除在代孕合法范围之外。

身体权指的是自然人维护自己身体完整性,并能够自由支配其身体的组成部分的权利,他人无权侵犯。代孕母亲对其器官子宫享有支配权,其关于子宫如何运用的自决权应当被尊重。代孕完全禁止说认为代孕是对女性子宫的物化、工具化,侵犯了女性的人格尊严,然而从另一个角度来看,完全剥夺女性对自身子宫的支配权实际上同样侵犯了女性的尊严,且杨立新教授也指出“子宫工具论”也忽视了善意无偿帮助他人实现传承血脉的现象的客观存在。同时,完全禁止说声称子宫作为一种人体器官不能成为民事合同的标的物,笔者认为这种观点是对身体自决权的否认,因为子宫作为一种器官与被捐献的血液和其他器官无异,既然血液与器官捐献可以被个体支配,子宫也同样可以被个体支配,这种支配也完全可以借鉴器官捐献法的规制手段予以限制。

(2)不伤害原则

密尔在《论自由》中指出,个人的行为只要不侵犯该个人之外个人或集体的权益,就不必为社会负责,就是可为的行为。完全禁止说认为允许代孕会产生强者对弱者的压迫,他们认为这是违背不伤害原则的,然而这种观点的前提是认为所有具有代孕需求的人都是所谓的“强者”,所有的代孕母亲都是“弱者”,这显然是不合理的,有限合法说支持的代孕行为是非商业性的、基于客观原因的代孕,反对商业性的、基于主观原因而为的代孕就是为了规避强者对弱者的剥削,且强者剥削弱者的现象不会因为代孕的有限合法化而增多,反而会使得更多剥削行为暴露并受到法律的规制,限制这种剥削也始终是法律要完成的任务,由此可见,完全禁止说的“剥削论”是不合理的。从前面的论述中可见,在一个应被有限合法化的代孕关系中,代孕需求方与代孕母亲之间是一种供需自洽的关系,无关他人利害,应被容许。

3.社会价值依据

社会的稳定、和谐离不开婚姻家庭关系的稳定。中国宪法与传统文化,都将维系婚姻家庭的和睦稳定作为一项重要的价值追求。生儿育女是婚姻家庭稳定的一项追求,子女是维系夫妻感情的重要纽带,对于有生育需求的不孕不育家庭来说,子女的作用更加凸显。代孕的有限合法化能够解决一部分家庭生儿育女的需求,与此同时还能减少买卖儿童现象和缓解离婚率的上升,有利于维护社会稳定,促进社会和谐。

结语

代孕现象作为中国社会现实存在的一种现象,存在着一定的社会需求基础,法律“一刀切”式的禁止非但未能阻止地下非法代孕利益集团的存在,反而存在忽略相关主体合法利益之嫌。而非商业性的基于客观原因的纯妊娠型代孕(排除生殖细胞均来自第三人的情形)具有相当的合理性,代孕的有限合法化路径也恰能为中国的代孕法律规制提供一条新的思路,唯有正视客观存在的代孕之现实依据和理论基础并予以相应的法律规制,才能更好地为解决代孕产生的社会问题提供法律依据。