中国代孕亲子关系纠纷案解析

中国代孕亲子关系纠纷案解析

非法代孕案件裁判中,亲子关系认定是最为复杂的问题。笔者通过案例和法理分析得出如下结论,以供司法机关参考。笔者认为现行法下任何人不得以代孕协议为依据获得亲权。基因关系为判断亲子关系的实质标准,“分娩者为母”“据母推父”为形式标准。“子宫母亲”享有形式标准推定的权利,在无法定阻却事由的前提下,不得对抗“基因父母”。特定情况下...

非法代孕案件裁判中,亲子关系认定是最为复杂的问题。笔者通过案例和法理分析得出如下结论,以供司法机关参考。笔者认为现行法下任何人不得以代孕协议为依据获得亲权。基因关系为判断亲子关系的实质标准,“分娩者为母”“据母推父”为形式标准。“子宫母亲”享有形式标准推定的权利,在无法定阻却事由的前提下,不得对抗“基因父母”。特定情况下基于最有利于儿童原则对继父母子女关系慎重进行认定。

“技术—社会—法律”之间存在着深层次的互动关系。人类社会的法律秩序是一个动态的系统。从方向性上来看,其存在促进文明的价值。从规则生成上,其存在不断生长以应对新问题的倾向。技术的发展不断塑造人类社会的结构,并为法律的发展和适用创造前提。

试管婴儿技术是指将精子和卵子在体外进行结合,然后再植入母体的一种技术。世界上第一例“试管婴儿”出生于1978年,主治医师罗伯特·爱德华兹因此获得2010年诺贝尔生理学奖。1试管婴儿技术的产生也伴随着不正当利用,典型的就是代孕。对于代孕行为的规制,尤其是非法代孕下的亲子关系认定问题,成为法律所需要回应的一个问题。

依据代孕子女和受委托人(子宫母亲)是否存在血缘关系代孕可分为“局部代孕”和“完全代孕”。局部代孕,是由委托方的丈夫提供精子或使用第三方捐献的精子,由受委托人(子宫母亲)提供卵子并怀孕。受精的过程为发生关系自然受孕或者体外受精再移植入体内,在所不论。这种情况下,代孕子女与受委托人(子宫母亲)有血缘关系。完全代孕,是指使用委托夫妇提供的胚胎,或者使用来自捐赠者的配子,应用试管婴儿技术使受委托人(子宫母亲)受孕。这种代孕方式中,受委托人(子宫母亲)不提供卵子,只是提供代替怀孕的过程服务。这一情况下代孕子女与受委托人(子宫母亲)不存在血缘关系。23笔者认为局部代孕并非典型意义上的代孕,其不符合“借腹生子”“代人受孕”的典型性特征。局部代孕所生子女依然是受委托人(子宫母亲)自己有基因遗传关系的子女。局部代孕的本质仍为一般的非婚生子。故本文所指代孕均为“完全代孕”。

依据受委托人(子宫母亲)的动机代孕可分为“商业代孕”与“无偿代孕”。4商业代孕,是指受委托人(子宫母亲)以获取经济收益为目的为他人代孕。无偿代孕是指出于“爱的动机”,义务为他人代孕。中国目前并未出现无偿代孕案件,故本文探讨之代孕均为“商业代孕”。

一、典型案例样本分析

近年来代孕中的亲子纠纷案件不完全统计:

非法代孕中的亲子关系认定规则研究

上述案例中的局部代孕均为委托人直接与受托人发生关系产子,其本质为一般的非婚生子。排除不符合“借腹生子”典型特征的局部代孕案件后,典型代孕案件为以下三个样本。

【案例一】孙某与来某甲婚姻家庭纠纷案

【案件事实】原告孙某与被告法定代理人来某乙为夫妻关系。出生证明登记为,2008年8月孙某剖宫产来某甲。该年11月,来某甲因出生申报户口,登记为孙某与来某乙之子。此后,孙某与来某乙协议离婚,约定来某乙抚养来某甲。2015年4月,孙某诉至法院,要求确认其与来某甲之间不存在亲子关系,并提供某医院出具的其腹部无剖宫产切口疤痕证明书。来某乙辩称:被告来某甲是在婚姻存续期间,双方协商一致雇人试管代孕所生。根据相关司法解释,被告应当视为原告与被告代理人的婚生子女。

【裁判意见】法院认为根据卫生部的相关规定,雇人代孕产子违反伦理道德,为法律所禁止,故对来某乙上述的辩称不予支持。7判决孙某与来某甲不存在亲子关系。双方均未上诉,一审判决已生效。

【案例二】陈某与罗某甲、谢某某监护权纠纷上诉案

【案件事实】陈某与罗某是夫妻关系,两人非法购买卵子并寻求代孕。2011年2月,代孕子女出生。陈某通过非法手段为代孕子女办理了出生证明,并办理了户籍申报。2014年2月,罗某去世。此后,孩子由陈某单独抚养。罗某父母于2014年12月29日起诉陈某,其认为陈某与代孕子女无血缘关系,亦无法律拟制的亲子关系。而罗某是代孕子女的生父,故其请求法院判决代孕子女由其抚养。

【裁判意见】一审法院认为,陈某与子女无基因遗传关系,故其非生物学上的“基因母亲”;陈某亦非孕育分娩的“子宫母亲”,亦无法将代孕子女视为婚生子女;从拟制血亲的角度判断,陈某与代孕子女间并未形成法定的收养关系。此外,代孕行为本身不具有合法性。在生父去世,“基因母亲”和“子宫母亲”无法查明的情况下,本着保护未成年人的合法权益的立场,代孕子女的祖父母请求获得监护权于法有据。一审法院支持了原告的诉讼请求。

二审法院认为,代孕子女是罗某与陈某在婚姻关系存续期间,罗某与他人以代孕方式所生子女,属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。此外,代孕子女出生后一直由陈某抚养,时间长达五年。故陈某与代孕子女基于“抚养教育”的事实形成了拟制父母子女关系中的继父母子女关系。故陈某作为继母,其监护权优于祖父母的监护权。同时基于儿童最大利益原则考虑,由陈某继续抚养子女更有利于未成年人的成长。因此,二审法院判决陈某拥有孩子的监护权。

【案例三】胡某、柳某抚养权纠纷案

【案件事实】2008年5月,澳大利亚籍华人胡某夫妇与未婚女青年柳某签订了有偿代孕协议。约定生子后,柳某放弃抚养权,孩子归胡某抚养。某家医院将胡某的精子与捐献者的卵子成功受精,柳某代孕。代孕子女诞生后,柳某拒绝胡某接走孩子。胡某向常德市鼎城区法院提起诉讼,请求法院确定其对代孕所产男婴的抚养权。

【裁判意见】法院认为,双方签订的代孕协议意思表示真实,内容不违反法律禁止性规定,故对当事人有法律约束力。经亲子鉴定,法院认定胡某为孩子的生物学父亲,柳某不是孩子的生物学母亲。对于原告请求确认其与代孕子女的亲子关系,并确认柳某与代孕子女无亲子关系的诉求,法院予以支持。双方均未上诉,一审判决已生效。

二、亲子关系权利基础的法理探讨

(一)任何人不得以“代孕协议”为依据取得父母身份

在现有的司法实践中,通常情况下代孕协议被认定为无效。以上三份判决中,只有一份认为代孕协议有效,更加需要强调的是该判决是国内唯一一份认定代孕有效的判决。并且笔者认为,认定该协议有效的目的不在于确立基因父亲的父亲身份,而是用于排除子宫母亲的权利诉求。案例一中的孙某和来某乙、案例二中的陈某和罗某、案例三中的胡某夫妇,均未依据代孕协议取得父母身份。三个案例的男方均依据其基因关系认定为“父亲”。依据以上典型判决,依据法理我们可以得出结论,现行法律规范体系下,代孕协议无效,任何人不得以此取得“父母”身份。

1.现行法律前提下,代孕协议应当无效

代孕协议属于民事行为,依据《民法典》第143条规定,民事行为是否有效取决于三个因素,当事人是否具备相应的行为能力、意思表示是否真实以及是否违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。代孕协议的效力判断的争论焦点通常是最后一项因素。《民法典》规定涉及人胚胎的医学活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得违背伦理道德。代孕行为既违反中国的法规体系中的相关规定亦违反公序良俗(包含伦理道德)而当属无效。

代孕行为违反《民法典》中所规定的法律、行政法规和国家有关规定。《民法典》直接规定了人体细胞买卖行为的无效。行政法规、行政规章均属于国家政策的一部分。2019年国务院制定了《人类遗传资源管理条例》,该条例明确规定人类配子(精子、卵子)不得买卖。虽然代孕行为和人配子(精子、卵子)买卖为两个行为,但是多数代孕行为会涉及人配子的交易行为,由此也体现了中国《民法典》对于代孕的立场。此外,2001年卫生部制定《人类精子库管理办法》和《人类辅助生殖技术管理办法》,前者规定,精子与卵子的采集与提供应遵守当事人自愿和符合社会伦理原则,并且不得以营利为目的。15后者规定,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《民法典》解决了相关规定效力不足的问题。

代孕行为亦违反公序良俗(包含伦理道德)。通常情况下,人们认为借腹生子是对人的目的性的挑战,是对人类尊严的践踏。康德所主张的人是目的而非手段的道德观点被各国法律吸纳。人之尊严是一种终极价值。较于人之尊严,法治、人权均为派生性价值。以人的尊严为导向的法治价值观是实质法治观的核心。17在当今政教分离的大背景下,人之尊严被视为法权的基础。代孕协议以他人为生殖工具,女性怀胎十月却为他人生子,这一行为是对女性的奴役。以人为工具,践踏人的目的性,违反公序良俗。公序良俗的内涵是随着社会的发展不断变化的,由此法律并未明文对其内涵予以规定。公序良俗就是指民事主体在从事民事活动时,应遵循最低限度的社会认可的道德标准。公序良俗是一种底线性的要求,对于社会的有序发展至关重要。以借腹生子合同为例,如允许其生效,无疑将严重危害社会秩序。

2.世界绝大多数国家对代孕持否定立场

就全球范围来看,以代孕违反公序良俗践踏人类尊严而禁止代孕行为的为多数国家和地区,其中完全禁止代孕的有德国、法国、日本。完全禁止商业代孕,仅对特殊情况下代孕做出例外规定的有英国、澳大利亚、以色列、中国香港、中国台湾。许可商业代孕的国家为极少数,包括乌克兰和美国的加利福尼亚州。上述案例与中国司法实践涉及的主要是商业代孕。德国通过《收养中介法》《胚胎保护法》对于代孕行为甚至包括宣传中介行为进行严肃的刑事打击。法国的《民法典》明文规定代孕协议无效,认为这是对妇女的奴役。《刑法典》对违法代孕将处以最高5年有期徒刑及75000法郎的罚金。《生命伦理法》对于居中介绍行为也明文进行刑事打击。21日本虽未制定专门的法律进行规制,但是通过行业协会的规定,明确了禁止代孕的立场。《关于代理怀孕之见解》中指出本会会员无论是否接受报酬,均不得实施以代孕为目的的医疗活动和中介行为。《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》中明确表示基于对人性尊严的考虑,不得将任何人作为繁殖的工具,任何商业中介行为亦是被禁止的。

3.代孕协议并不构成亲子关系的权利基础

代孕协议无效的情况下,其不会产生任何法律效果,任何人不得以此为依据获得亲权。需要明确指出的是即使在代孕协议合法的特殊情况下,委托人也不得依据代孕协议直接获得父母身份。根据国外的经验,委托人的诉求需要专门的制度设计来实现。以澳大利亚为例,该国通过立法确认了亲子关系的认定应坚持“分娩者为母”。与此同时规定了在代孕子女诞生后,“意向父母”可通过收养程序获得监护权,实现自身的诉求。

(二)基因遗传是判断法定父母的实质标准

判断父母身份的实质标准是“基因遗传标准”,形式标准是“分娩者为母”“据母推父”。通常情况下形式标准的判断指向实质标准。上述案例中,法院以基因为准进行的亲子判断取得了良好的社会效果。对此笔者持支持观点。有学者对此提出反对意见,认为应坚持形式标准判断,即“分娩者为母”“据母推父”。对此笔者表示反对。非代孕条件下,形式规则通常最终指向实质规则。在代孕条件下,如果机械适用这一形式规则,将导致一种极其荒谬的境地。

1.原则上基因遗传父母为法定父母

“分娩者为母”“依据母亲推断父亲”是人们的经验法则,是形式标准。一般情况下,形式标准(分娩者为母、依据母亲推断父亲)的判断指向实质标准(基因遗传定父母)的判断。但是当形式标准不能指向实质标准时,中国法律会突破形式标准而采用实质标准,由此可见实质标准得到了中国法律规范和司法实践的认可。

基因标准为判断法定父母的实质标准。自然血亲是法定亲子关系确立的一般状态。依据《民法典》第1071条,在父母子女关系上,婚生子女与非婚生子女权利平等;司法实践认为,依据自然血缘而形成的父母子女关系是无条件的,而依据法律拟制所形成的父母子女关系则是有条件的。

一般而言,已婚女性与他人生子的情况下,法律上的配偶与该子女无亲子关系,该子女生物学父亲为法定父亲,负有抚养义务。27在男女双方不存在夫妻关系并且子女的出生违反生物学父亲意志的情况下,生物学上的父亲对该子女亦负有不可拒绝的抚养义务。28《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》规定,夫妻一方与其中一方和他人的子女之间不存在亲子关系。由此可见,中国判断亲子关系的实质标准为基因遗传关系。

有学者主张在上述案件中适用形式规则即主张“分娩者为母”“据母推父”。30在以上案例中如果坚持该形式规则,将会导致推理结果的荒谬。无论是将“子宫母亲”亦或“基因母亲”的配偶推定为代孕子女的“父亲”都是无法接受的,并且是违反中国立法精神和司法解释的。更进一步讲,在“人造子宫”3132技术不断发展的今天,将人类胚胎在人造子宫中培育成为可能,此时坚持“分娩者为母”“据母推父”的形式标准,产生的法律效果就是将机器视为母亲,这是极其荒谬的。

2.基因标准的法定阻却事由

无基因遗传关系而被认定为法定父母和有遗传关系而不被认定为法定父母均是实质标准的例外。第一种例外情况为无遗传关系被认定为法定父母。这一例外为法律拟制,具体类型为两种,收养关系和继父母子女关系。《民法典》第1111条规定,经法定程序收养的子女与养父母的关系为父母子女关系;第1072条规定,若继子女由继父母抚养和教育,准用父母子女关系。有基因关系而不被认定为法定父母为第二种例外。例如,经生父母同意进行的收养、34利用合法捐精者提供的精子所孕育的子女等。

3.“形式标准”是“实质标准”的经验结晶

在代孕技术产生以前,一位女性的卵子不可能移植进另一位女性的身体。分娩者必然是孩子的“基因母亲”。由此人们形成了“分娩者为母”经验规则。

“据母推父”这一形式标准也是经验结晶。婚姻制度先于国家形成,是典型的哈耶克意义上的自生自发的秩序,非由人的设计而是人的经验的产物。婚姻制度是漫长演化史的产物,该制度的一个重要功能就是确定新生儿的父亲。两性博弈的策略是物种的生态学和生殖生物学设定的。在生殖的竞争中,男女双方的策略是完全不同的。为了达到最大的生殖目的,必须保持最低的投资及降低被骗的风险。

婚姻制度起源的生理学前提:单系生殖,双系抚养。所谓单系生殖是指虽然卵子受孕需要两性的通力合作,但孕育和生殖后代在生理上只需女性一方就可完成。所谓双系抚养就是需要双方共同付出,才能抚育成人。在性杂交的状态下“隐性的受孕”和“显性的生殖”便形成了“能定其母,难定其父”的难题。在人类的演化史中,女性形成了独特的隐匿排卵的特点。39这就使新生子女的父亲是个未知数,男性为了确保自己是子女的父亲,就必须和固定的女性保持稳定的关系。女性单靠自己的力量很难完成抚育后代的任务,女性为了持续不断地获取生活资源,就必须与固定的男性保持稳定的关系。男人欲获得自己的子嗣并保证其存活就必须供养女人和孩子,对于早期的人类来说,婚姻意味着男人对女人及其子女的供养。男女双方的不同诉求不断地磨合,最终形成稳定的两性关系。人类的单系生殖、双系抚育的特点共同促使性关系的固定化,从而产生了婚姻。婚姻制度解决了“母子关系靠事实,父子关系靠推知”这一难题,减少因女方的“欺骗策略”而给男方造成的损失,形成两性平衡。进而形成了“据母推父”的婚生子女的推定制度。

4.原则上基因遗传构成亲子关系的权利基础

首先对于父亲身份的判断问题,代孕案件亲子关系认定纠纷中父亲身份的判断无需根据“先定母后定父”的形式标准进行判断,相关学者的这一主张是错误的。法院依据“基因遗传”实质标准直接进行判断是正确的。其次,对于母亲身份的判断是“代孕”带来的伦理难题之一。上述案例中上海一中院所采用的“分娩者”为母的标准,笔者认为有可商榷的空间。在未出现法定的亲子关系阻却事由的情况下,“基因母亲”应认定为法定母亲。同时“子宫母亲”享有形式标准的推定权利。

(三)子宫母亲享有形式标准的推定权利,但不得对抗基因父母

上述案例二中,法院认定“分娩者为母”。案例三中出现了“基因父亲”与“子宫母亲”之间的权利诉求纠纷,最终法院判决确立基因父亲为法定父亲,排除了“子宫母亲”的诉求。两个案例对比分析,笔者认为“子宫母亲”只享有依据“分娩者为母”的形式标准推定的法律权利,该权利不得对抗“基因父母”。

1.“子宫母亲”享有推定的法律权利

代孕技术所带来的伦理挑战主要就体现在“分娩者为母”标准的突破。在代孕状态下,代孕子女的母亲判断有三种可能,委托人、子宫母亲(子宫提供者)、基因母亲(卵子提供者)。在中国禁止代孕的大环境下,委托人并不会依据代孕协议取得任何权利,上文已论。基因母亲的权利基础上文已论。那么子宫母亲享有什么权利呢?

通常情况下“分娩者为母”这一规则指向“基因母亲”,但在代孕案件中例外。通常情况下,法律推定“分娩者为母”。那么子宫母亲能否依据其“怀胎十月”的艰辛而取得相应的权利呢?笔者认为根据“分娩者为母”的形式标准,推定子宫妈妈为孩子的法定母亲。但是“基因父母”提出权利主张并能证明亲子关系的,“基因父母”获得父母亲的法律地位。

基于司法实践的经验,有司法机关认为女性的生育权应优先于男性给予保护。其理由在于,法律概念上的生育权存在于受孕、怀胎和分娩的全过程。相较于男方在生育子女时仅发生性行为即可,女性生育子女要历经受孕、怀孕、生产近十个月的时间,女性的投入显然更多,因此其在生育权上应优先于男性保护。“子宫母亲”怀胎十月,虽为代人受孕,却与胎儿血肉相连,这一亲情应受到法律的保护。原则上推定子宫母亲为代孕子女法律上的母亲。正是基于此,案例二中,二审法院坚持亲子关系判断的“形式规则”。其判决表述为,单纯依靠血缘关系(基因遗传)确定母子关系未将心理学和社会学因素考虑在内,母子关系的深刻基础在于胎儿孕育过程中,母亲无私的付出。对于这一观点,学界亦有不同声音。有学者指出,将“子宫母亲”依据一般情况下的习惯经验直接认定为法律上的母亲,忽略了代孕的特定背景和初衷。在商业代孕这一具体语境下,机械坚持“分娩者为母”这一经验法则,不利于未成年人的成长,背离了未成年最大利益原则。笔者认为在我们所讨论的商业代孕的语境下,“子宫母亲”通常仅是为了谋求经济利益,并没有进一步抚养孩子的意愿。根据“代孕”的特殊功能,我们可以推知,通常情况下寻求代孕的夫妻是妻子一方没有生育能力,此时父亲的身份是确定的。笔者认为“子宫母亲”仅享有依据形式标准推定的母亲身份,不得对抗基因父母提出的权利诉求。

2.域外经验

在对代孕持绝对禁止政策的国家,如德国、法国,与之相配套的依然是“分娩则为母”。因为在代孕被禁止的情况下,“分娩者”必为“基因母亲”。在允许商业代孕的国家如乌克兰,采取“基因”标准认定。因为在代孕实施以后,子宫母亲并不必然是基因母亲,由此直接适用实质标准,断定基因母亲。在特定情况下允许代孕的国度,其法律出于人文关怀的制度设计原则,从法律拟制的角度赋予委托者特定权利。包括但不限于上文所述的通过收养制度获得监护权。

3.孕育不构成亲子关系的权利基础

综上,笔者认为“子宫母亲”只享有形式标准推定的法律权利。在无法定事由阻断基因父母的亲子关系的情况下,该推定权利不得对抗“基因父母”的权利主张。在商业代孕的语境下,正如案例三所引述的那样,这样的规则对于儿童的成长是有利的。

(四)慎用继父母子女关系认定

本文引述案例一、二的原因在于论证最有利于未成年人原则的应用。一般情况下,人类的亲情是围绕着血缘关系展开的,但是也有例外。案例一由无血缘关系“母亲”提出否定自己与子女的亲子关系。案例二中无血缘关系的“母亲”提出了继父母子女关系认定的诉求,并得到法院支持。这两个案例的对比分析,正是体现了判决中的最有利于未成年人原则。在案例二中,上海市第一中级人民法院在综合考虑诉讼双方的基本情况下,认定无血缘关系的陈某为继母,享有抚养权。但是笔者认为应当慎重对待继父母子女关系的认定,这一认可的裁决可能会产生实质上“认可”非法代孕的不利社会效果。

1.继父母子女关系的认定标准

继父母子女关系是法律拟制的亲属关系,“抚养教育关系”的切实存在是拟制亲属关系的前提。司法实践已形成了“抚养教育”关系的判断标准,其构成要素为五,分别是:继父母是否为继子女给付了经济上的抚养支出、是否存在共同生活的事实、继父母对继子女的抚养是否在时间上满足了持续性的要求、继父母在主观上是否具有抚养继子女的意愿、继子女是否已经成年等。中国学界对于司法实践确立的具体判断规则普遍持认可态度。

案例二中上诉人陈某对代孕子女自出生之时便开始予以抚养,时间已达五年之久。同时陈某不具备生育能力,抚养意愿极其强烈。此外陈某有正当职业并且收入较高,陈某亦表示获得监护权后将配合代孕子女的爷爷奶奶的探望。代孕子女的爷爷奶奶为退休老人,收入较低,年龄较大。在二审判决中,审判员基于子女利益最大化原则,全面衡量了原被告双方的年龄、抚养能力,结合未成年人对于家庭完整性的需求,对于亲情的需求。最终认定陈某与代孕子女之间的继父母子女关系,并将监护权判归陈某。

2.审慎认定继父母子女关系

笔者认为应当慎用继父母子女关系的认定。案例二中将代孕子女视为非婚生子女从而依据抚养意愿、抚养事实确认拟制血亲关系。这一认定结果实质上实现了委托人的亲权诉求,对潜在的违法人群起到了不良的示范效果。一审判决所阐明的“任何人不得从违法行为中获利”原则十分值得重视。在中国禁止代孕的大背景下,该判决实质认可了委托人的亲子诉求,一定程度上违背了这一立场。并且对处于观望中的非法代孕者而言,可能起到一定的鼓励作用。

三、未来认可特定情况下代孕协议有效的可能性展望

社会公共道德中不仅包含人之尊严,也应尊重人格自由发展的积极要素。世界范围来看英国、澳大利亚、以色列、中国香港、中国台湾等国家和地区均从人文关怀的角度出发,对于极特定情况下的代孕予以合法性认可。以以色列为例,以色列完全禁止商业代孕,仅对特定情况下的利他性代孕予以认可。可以寻求代孕的必须是异性夫妻,将同性恋和单身人士排除在外。年龄要求亦非常严格,丈夫的年龄必须在59岁以下,妻子的年龄必须在48岁以下。“子宫母亲”的年龄必须在20至40岁。此外,其代孕行为亦有次数限制,不得超过5次。其中剖腹产次数不得超过2次。在代孕手术实施之前,医疗机构应当对“子宫母亲”进行检查评估,确保其对于法律规定的权利义务了解充分。中国台湾地区以及香港特别行政区均对特殊情况下,出于人文关怀的目的代孕予以认可,并制定了极其严格的条件和监管。

基于中国内地的基本国情来看,计划生育政策之下产生了大量的“失独家庭”。其准确数量并无定论,有学者利用人口普查数据进行推理,1975—2010年中国产生了2.18亿个独生子女,其中有超过1000万会在25岁之前死亡,到2035年将会有1000万“失独”家庭。在这种情况下,是否有必要出于人文关怀的考虑,有限度的允许代孕?公民在自主权的范围内选择少生或者不生,其基于《宪法》所享有的基本人权中内涵的生育权在受损时,责任自己承担。在执行国家的政策和法律时,自己承担“守法成本”,最终生育权未能实现,其风险如何分配。公民的守法行为让全社会共同获益。在守法过程中,守法者因此而承担的风险亦应由全社会分担。“失独”父母执行国家的政策和法律,节省了社会资源,社会从中受益,那么失独的风险亦应社会承担。

正义被视为社会制度的首要价值,判断正义与否的首要标准就是平等分配权利和义务。国家通过创制法律确立社会基本制度,这一制度的确立应当符合正义标准。国家是社会资源的最大掌控者,其负有完善社会救助制度的义务,其中包括对于“失独家庭”的救助。在坚持保障人之尊严的价值的前提下,充分考虑基于人格自由发展特别是特定情形下生育权的实现,在特定条件下对代孕协议的有效性予以认可,进而解决“失独家庭”的困境,符合正义的标准。

结论

代孕行为在中国虽属非法,但实践中屡禁不止。非法代孕背景下,亲子关系的认定成为焦点问题。“分娩者为母”经验法则被突破,婚姻制度的重要功能“据母推父”也被突破。笔者认为,现行法律规范体系之下,任何人不得以代孕协议为依据获得亲权。判断法定父母的实质标准是基因遗传,在无法定阻断事由的前提下,基因父母即是法定父母。“子宫母亲”享有“分娩者为母”的推定权利,但不得对抗“基因父母”的亲权主张。特殊情况下,以慎重的态度,本着“最有利于未成年人原则”对代孕子女与无血缘关系一方的继父母子女关系予以认定。此外,对于“失独家庭”等需要被关爱群体的合理诉求,笔者认为应当进行探讨,为未来代孕政策留有制度设计的余地。