中国监管对在代孕市场中扮演的角色

中国监管对在代孕市场中扮演的角色

近年来,频发的代孕案件暴露了当前代孕监管环节的缺陷,代孕行为在个人层面上贬损了女性的人格价值,在社会层面上打破了传统家庭单位,使得社会风险大大增加,因此,加强代孕监管刻不容缓。代孕监管难题在于代孕行为“数量多,打击难,取证难”,同时立法上对于代孕公司和中介的规制还不完善。实践上,代孕链条复杂,涉及的监管部门众多,监管机构...

近年来,频发的代孕案件暴露了当前代孕监管环节的缺陷,代孕行为在个人层面上贬损了女性的人格价值,在社会层面上打破了传统家庭单位,使得社会风险大大增加,因此,加强代孕监管刻不容缓。代孕监管难题在于代孕行为“数量多,打击难,取证难”,同时立法上对于代孕公司和中介的规制还不完善。实践上,代孕链条复杂,涉及的监管部门众多,监管机构职能交叉。加强对代孕行为的监管,应加快对代孕中介方、代孕机构规制的立法,合理配置对代孕信息的横向和纵向监管权力,加强医疗器械流通监测,协调各部门联动打击代孕。

代孕一词最早源于《时代》(Times)杂志,“surrogacy mother”一词用于形容那些利用人工生殖技术代替他人怀孕并生育的女子,故有人将这类女性称之为代理孕母。关于代孕概念的定义,有学者认为代孕行为就是“由于妻之子宫无法生育,采用人工手段将夫之精子和妻之卵子在体外人工受精形成人工胚胎,将胚胎植入他人的正常子宫内,借助他人的子宫生长出与夫妇有相同遗传基因的子女,此分娩者称为代孕亲。”但该定义忽视了大量胚胎仅有夫或妻一方基因的代孕情况,属于狭义上的代孕定义。结合现实情况,代孕首先是利用人类辅助生殖技术达到怀孕目的的行为,排除了自然交配这一怀孕手段。其次是代孕行为中存在委托关系,由委托代孕者委托代理孕母孕育生命。最后是代孕的概念应当明确代孕目的,即孕母经历一系列妊娠过程产子后,由委托代孕者取得婴儿的亲权。因此,代孕概念可以归结为:委托者委托他人采用人类生殖辅助技术代为怀孕,并最终取得孩子亲权的行为。

一、代孕监管现状

(一)代孕监管的立法背景

第一,法律法规。中国并无针对代孕的专项法律,其他部门法律也只在代孕行为背后的法律权益上有所涉及,对代孕行为的监管条文散见于各个规章或规范文件中。2015年国务院常务会议将《人口与计划生育法》修正案草案提请全国人大常委会审议,审议过程中对于是否明确规定“禁止以任何形式实施代孕”这一问题,理论界和实务界皆存在较大争议,因此该表述没有正式写入《人口与计划生育法》中。

第二,部门规章及规范性文件。中国原卫生部(现国家卫生健康委员会)及其他相关部门颁布的仅有16部现行有效的部门规章及规范性文件,明确规定了代孕行为的只有国家卫生部(现卫健委)2001年2月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)与《人类精子库管理办法》。2015年,国家卫计委等12个部门联合发布《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》。值得注意的是,以上几部规章文件在规范人类辅助生殖技术临床应用上发挥了指导作用,但由于制定时间较早,对于目前越发成熟的代孕产业链,现行监管模式已经不足以应对当下的社会矛盾。

(二)代孕监管的实践困境:“数量多,打击难,取证难”

一是代孕行为激增,监管立法模糊。根据中国裁判文书网数据显示,中国代孕案件自2015年起呈明显上升趋势:2015年涉及代孕的案件仅12起,到2016年该数据翻了一番达到24起,后三年数据持续上升并于2020年增至129起。

值得注意的是,国家政策也成为代孕机构大行其道的“借口”。2015年全国人大常委会决定修改《人口与计划生育法》第十八条,即允许一对夫妻生育两个子女,开放了二胎并删除了原草案“禁止代孕”的条款,使得公众对国家管控代孕的态度产生了误解,认为此次修订等于支持代孕。有学者认为2015年《人口与计划生育法》修订的目的在于进一步放开中国人口生育限制,含有鼓励生育的倾向,与“禁止代孕”二者不宜同时规定。多种因素使得代孕需求者基数扩大,代孕监管已成难题。

二是捐卵、代孕宣传无孔不入,打击难。代孕行业发展的黄金时期是在2016年“魏则西事件”以前,许多代孕公司及中介直接通过主流搜索引擎投放“试管婴儿”相关的竞价排名广告,单是广告投放吸引来的“顾客”量已十分客观。经过近些年来不断严打整治主流媒体平台广告投放问题,搜索引擎监管趋严,代孕公司及中介多采取自媒体平台发布软文的方式来获取客源。

三是孕母招募方式隐蔽,取证难。代孕母亲的招募对于代孕机构而言十分关键。当前代孕行业一般有两种方式招募孕母:一种是转介绍,即已经成为代孕母亲的人发展下线或介绍熟人加入,另外一种是给陌生人打电话广撒网,询问是否有代孕意愿。两种方式看似大海捞针,但被联系对象也经过了一定的筛选,代孕公司会重点关注从事较低端服务业的女性,典型的如洗浴按摩行业。如果该女性来自经济欠发达地区,代孕公司会重点询问她们是否有做代孕母亲的意愿,从而更精准地招募代孕人员。相较于代孕广告,孕母招募的方式更加隐蔽、私密,往往是监管部门查封非法代孕机构之后才能发现孕母招募行为。

二、代孕监管困境的多维度剖析

(一)代孕灰色领域相关立法缺位

中国法律制度对于医疗机构开展人类生殖辅助技术进行了严格规定,但其实大量的代孕行为出现在非医疗机构,即地下代孕市场,但现行法律规章缺乏对非医疗机构和中介机构的监管规定。《办法》第四章第二十一条规定:“违反本办法规定,未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构,按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定处罚。对有上述违法行为的医疗机构,按照《医疗机构管理条例》第四十七条和《医疗机构管理条例实施细则》第八十条的规定处罚。”即关于中国“非医疗机构”从事人类辅助生殖技术的,并不能依照《办法》而是要依据《医疗机构管理条例》进行规制处罚。姚军教授对此进行扩大解释,认为中国境内所有开展含代孕的人类辅助生殖技术活动均属“疗”的范畴,均须受《办法》和《医疗机构管理条例》的规制以及卫生行政机关的依法监管。尽管可以通过解释将非医疗机构纳入管理范围,但介于顾客和非医疗机构之间的代孕中介机构的监管依旧处于真空状态。特别是海外代孕案件中代孕医院往往位于海外,活跃于国内的多为代孕中介机构。除此之外,对于代理孕母和委托方是否应该纳入监管范围,由谁监管,也未明确规定。

(二)代孕链条复杂,监管部门众多

代孕行为复杂难以调控的原因之一是代孕涉及不同领域,将整个代孕行为进行解构,以代孕公司为基点,可将其分为三条流程线(见图1):

代孕行为解构流程图

图1 代孕行为解构流程图

由以上流程可以看出,针对代孕行为的监管至少涉及以下方面:

第一,代孕信息管控。代孕信息根据媒介不同可以区分为互联网广告信息和线下广告信息。中介和代孕公司通过互联网,线下纸质广告、报刊,各个商场公共女厕所门口的印刷广告等媒介传播代孕信息。

第二,医疗技术及器械监管。代孕协议的完成,必须通过医疗技术手段实施。卫生行政部门应当担负起对医院和相关人员的监督管理职责,严格控制医疗器械流通,加强对开展辅助生殖技术的资格审查。

第三,户籍管理。代生子女户籍资料的管理由公安户籍管理部门负责,由于代孕基因来源多样,存在同一人基因匹配不同家庭的情况,民政部门和户籍管理部门应对此进行全面、系统的管理。

(三)监管技术相对滞后,监管机构职能交叉

根据2006年发布的《医疗广告管理办法》,医疗机构发布的代孕广告属于“利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务”,符合医疗广告的定义,应由市场监督管理机关和卫生行政部门共同管理。此外,该类人工辅助生殖医疗广告发布前需要经过医疗广告部门审批,即经过省级卫生行政主管部门审批后才能发布。非医疗机构不得发布医疗广告,如有违反《医疗广告管理办法》规定发布代孕广告的,由市场监督管理机关处罚。同时,通过互联网发布的代孕广告属于网络信息,网络信息传播的监督管理、媒体信息监督管理,应由公安部门网监机构和文化行政部门共同监督管理。公安部于2018年发布的《公安机关互联网安全监督检查规定》明确了公安机关对于互联网安全检查的职责要求,为协助其他部门开展网络信息监管提供了制度保障。由上述规定可见,一条代孕广告,可以对它进行规制的行政主体就有三个,且三者在监管中职责存在交叉,在实践中反而不易协调。

三、完善代孕监管路径的思考

(一)加快对代孕中介方、代孕机构规制的立法

国内代孕广告肆意流布的现状,反映出当前代孕监管模式存在的缺陷,打击代孕并没有收到预期的效果。有学者建议尽快出台一部“人类辅助生殖法”,以便在全面禁止代孕的基础上应对各种棘手问题。同时将《人口与计划生育法》作为“人类辅助生殖法”的关联法,在确立人类辅助生殖技术整体规制理念与原则的基础上进行修订,谨慎地加入对代孕问题的规制。也有学者认为关于代孕的立法态度可以参照中国澳门地区,以宪法的人权保障为立法高度,再逐渐细化到各法典、各单行条例等。

根据现行法律之规定,医疗卫生部门只有针对科研和医疗方面的人类辅助生殖技术才有具体的管理权限,但如今代孕产业链复杂,涉及多方主体,仅对医疗机构管制是远远不够的,特别是现实中大多代孕都是一些所谓“拥有医疗资格证的正规医院”所实施。此外,除了对从事人类生殖辅助技术的非医疗机构加以管制,还应重点打击代孕中介机构。由于信息网络技术的不断发展,大众对于信息获取的途径也愈发多元,通过简单搜索便可寻找到代孕网站。同时由于营销成本过于低廉,导致代孕、捐卵捐精广告可以通过网络大量投放。违法现象的多发原因在于针对中介和地下有代孕机构监管的相关法律法规还不健全,违法成本过低,建议在《办法》第二十二条后增加对中介方、代孕公司和其他与代孕相关第三人的规制。

(二)合理配置对代孕信息的横向和纵向监管权力

单靠一个部门整治代孕广告发布行为是不够的,需要多个信息监管部门协力推进,打好配合战,形成合力,才是规范代孕广告的有效途径。在横向上,可以在人工生殖问题上采取机关直接介入的管制模式,由卫健委成立专业组织,通过该组织进行行业横向监管,与相关政府部门进行对接和监管信息共享,由专门的负责机关牵头,协调各监管机构开展多部门联合执法。同时完善协调工作机制,构建相应审批程序、执法信息公开程序、前置审批程序、责任落实机制,将信息审批标准统一化。

纵向上,代孕广告的审批依旧是代孕监管的头号任务。首先,从总体来看,医疗广告审批领域一直以来都有着审批人员紧缺的问题,但由于医疗广告审批权限集中于省级单位,很难做到增加人员配置。因此,建议比照当前医疗机构设立机制,完善医疗广告审批机制,将省级审批权限下放到下一级卫生行政部门。县市卫生部门人员基层管理经验充足,对于被监管对象的实际情况掌握更加确切详实。且县市卫生部门人员充足,无论是可行性还是专业程度都足以解决层出不穷的代孕广告审批问题。同时,可以采用以网治网的监管思路,构建智能审批系统,将大数据信息技术手段与代孕信息监管过程相结合,将在线批量化审核作为前置程序,人工审查为后置关卡。

(三)推动执法重心转移,加强医疗器械流通监测

人工生殖作为一种医疗技术,只要具备一定的医学知识和医学技术水平,很容易推广和操作,技术的保密性和可控性难度大。因此,采取专项技术手段垄断的方法并不可行。同样,直接打击代孕行为短时效果明显,但长期推进成本较高,因此可以考虑通过医疗器械监管反向打击代孕行为。

例如“临漳县妇幼保健院使用未经注册医疗器械案”“张家口丰正医疗器械销售有限公司超范围经营第三类医疗器械案”等案件证明通过加强医疗器械监管,可以间接打击地下代孕市场。首先是严格把关医疗器械上市前注册信息,如医疗器械受理申请、临床试验登记备案及批准信息、医疗器械注册证数据等信息。其次是建立上市后监管信息反馈和抽查机制,如医疗器械抽验、监督检查、稽查执法、不良事件监测等信息。

四、结语

技术的进步总是伴随着新希望和新问题,代孕为不孕不育者提供了绵延子孙的新希望,却因为突破生育禁忌而引起法理和伦理难题。基于代孕引发的私权利过度扩张将挑战社会道德底线,在规制代孕的过程中应当明确,任何权利的行使都不是毫无限制的,都应受到其他社会规范尤其是伦理道德的限制。代孕现象的严峻现状并不代表禁止代孕的规制之路出了差错,也不能得出结论应该有限开放代孕。一种新技术的实施应当在法律、道德的指引下实施,有着合理的目的和有效的控制,通过科学的规制路径一步步推进,否则带来的不是和谐稳定而是灾难和恐慌。