中国代孕法律的缺失及以行政代替法律问题的探讨

中国代孕法律的缺失及以行政代替法律问题的探讨

自2001年《人类辅助生殖技术管理办法》颁布以来,中国对代孕持完全禁止态度。然而,由于部门规章效力较低、制度规范缺失对代孕行为多方主体的全面规制、行政处罚种类受限以及行政处罚的罚款力度不大等原因,代孕行为在中国竟成愈演愈烈之势。在法治国家的社会背景下,随着人类辅助生殖技术的愈加成熟,对代孕的行政法规制完善势在必行。可以从...

自2001年《人类辅助生殖技术管理办法》颁布以来,中国对代孕持完全禁止态度。然而,由于部门规章效力较低、制度规范缺失对代孕行为多方主体的全面规制、行政处罚种类受限以及行政处罚的罚款力度不大等原因,代孕行为在中国竟成愈演愈烈之势。在法治国家的社会背景下,随着人类辅助生殖技术的愈加成熟,对代孕的行政法规制完善势在必行。可以从明确代孕的行政违法属性、完善规范代孕的行政法依据、扩大代孕的行政法规制的对象范围、加大代孕的行政处罚力度等方面,完善代孕的行政法规制。

1 代孕问题的产生

1.1 代孕现象产生的背景

人类历史上第一位试管婴儿路易丝·布朗(Louise Brown)在英国诞生,标志着体外受精技术的成功实现,生殖技术发展到了新的阶段,为代孕的产生提供了技术可能。代孕技术解决了部分家庭生育问题的同时,也带来了大量的社会及其法律问题,如国内首例因代孕引发的监护权纠纷案。近年来,由于相关法律制度的空白,代孕所引发的各种问题已经越来越显现,严重扰乱医疗和社会秩序,各国也都对代孕出台了相关法案。2001年《人类辅助生殖技术管理办法》的颁布弥补了代孕规制在中国的法律空白,但是由于市场需求的存在,加上高额的经济利润,非法代孕行为屡禁不止,甚至有人铤而走险,远赴国外代孕,亟需相关法律法规加以规制。

1.2 代孕定义之争

对代孕规制法律问题的探讨首先需明确代孕的基本定义。早在十多年前,中国学者就展开了对代孕的研究,关于代孕的基本理论,多数观点认为,代孕是指根据约定借助人工授精或体外受精技术,以不发生性关系为前提将受精卵或胚胎移植到代孕母亲体内,在怀孕、生产后,由委托方享有代孕子女法定监护权的情形。还有观点对委托方夫妻的生育能力作出限定,即委托方夫妻须为一对合法夫妻,且由于单方或双方的生理、病理原因无法孕育胎儿。中国香港特别行政区颁布的《人类生殖科技条例》(以下简称《条例》),明确人类辅助生殖技术只可以对不育夫妇提供。美国《统一亲子法》在代孕双方应满足的条件上作了宽松规定,即委托方父母不须存在婚姻关系;委托方母亲不须患有不孕症或者其他因怀孕影响自身或胎儿健康的疾病;允许对代孕母亲支付合理的费用和对价。

从委托方母亲的条件设置看,某些国家和地区将代孕分为合法代孕和非法代孕,如英国立法严格禁止商业性代孕而未禁止利他性代孕,并规定以帮助他人为目的的利他性代孕归属于合法代孕。而中国目前的立法倾向于绝对否认代孕的合法性,即便是委托方夫妻生育能力存在问题也不能通过代孕的方式孕育子女并取得其抚养权。从代孕的实现方式看,“代孕”是借助人类辅助生殖技术怀孕生子,而不包括通过传统的婚外情或通过性行为“借腹生子”。同时,代孕是委托第三人代为受孕的行为,因而又不同于一般的人工授精等辅助生殖行为。结合中国目前的法律法规,本文所称“代孕”是指一个有生育能力的女性(代孕母亲)同意提供自己的子宫,借助人工授精或体外受精技术,以不发生性关系为前提将受精卵或胚胎移植到自己体内,在怀孕生产后,由委托方享有该胎儿的监护权。

1.3 代孕的行政违法属性

《行政处罚法》在2017年修正案的基础上增加了“行政处罚”的定义,从根本上界定了行政处罚的内涵和外延。根据《行政处罚法》第二条, “违反行政管理秩序的行为”是应当受行政法规制的行为。行政法规制是指国家以行政权为规制运作基础,通过行政法的制定实施,将权力机制载入社会活动过程,通过政府的直接限制或禁止来应对公共风险,包括事前的命令和事后的行政处罚。结合《行政处罚法》第一条,“违反行政管理秩序的行为”是指破坏公共利益和社会秩序的行为,也是应受行政法规制的违法行为。

首先,代孕的行政违法性体现在违背社会公共利益。维护公共利益原则是代孕规制的法理基础,其保护的是以社会公共利益和伦理性为底线的非特定当事人的利益。行政权的逻辑起点在于追求公共利益,有学者主张将公共性作为最高的伦理基准。从医疗卫生保健的公共利益出发,人类辅助生殖技术的应用应当以医疗为目的。从代孕的目的看,委托方寻求代孕的意图主要分为两种,一种是为了逃避生育痛苦、发展事业或其他原因,选择委托他人代孕的情形;另一种是夫妻双方或一方因生育能力问题,导致妻一方无法在自身体内正常孕育胚胎而委托第三人代为孕育的情形。第一种目的不论是何种缘由都不符合医疗目的,也不具备正当性。第二种目的在不同的国家和地区接受度有所不同,在英国、中国香港等地,赋予以帮助他人为目的的利他性代孕合法性,而对于纯获利益的商业代孕行为则明令禁止。就中国目前的法律规定而言,“医疗目的”是指在妻子体内植入配子、合子、胚胎助其受孕,该胚胎形成所需的精子或卵子可为人类精子库或卵子库认证的供精或供卵,但却没有将因夫妻生育能力问题而借用他人子宫受孕作为人类辅助生殖技术的合法应用。故而,代孕行为在中国属于超越伦理底线的非法行为。

其次,代孕的行政违法性还体现在破坏社会管理秩序。第一,代孕行为实为非法租赁人体器官。代孕母亲以获取收益为前提,提供子宫作为他人胚胎的孕育场所,实质上属于“出租”人体器官,破坏社会管理秩序。而人类辅助生殖技术的合法性及伦理性在于,胚胎的所有权人、孕育胎儿的母亲及胎儿的法定监护人为同一主体。第二,亲子关系难以确定。代孕行为中,提供胚胎的委托方夫妻对代孕胎儿享有遗传学上的父母子女关系,而实际孕育胎儿的代孕母亲对于胎儿又享有生物学上的母子关系,难以在代孕胎儿出生后确定其“亲生父母”,伦理上存在不可逾越的障碍。第三,法定监护权认定混乱。有的观点否认代孕协议的效力,以儿童最大利益原则为标准将监护权人认定为生父;有观点认为哺乳期子女应当由哺乳母亲抚养,将监护权判给代孕母亲。显然这种以“哺乳期”为临界点作为监护权认定标准的方式有欠妥当。在哺乳期限过后,因代孕子女监护权纠纷而起诉至法院的案件,又当如何裁量?代孕行为所衍生的一系列法律关系纠纷事实上造成了司法实务界的混乱,产生大量同案不同判的现象。综上,对代孕行为从行政法上进行规制,应对风险社会的规制需求,势在必行。

2 代孕的行政法规制缺失

2.1 行政规章位阶较低

目前,规制代孕的法律制度仅限于部门规章或地方政府规章,效力等级较低,难以起到规制效果。首先,国家层面的代孕规制立法。中国规制代孕的法律规范主要包括原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》,主要内容为医疗机构及医务人员不得实施代孕技术。其次,地方层面的代孕规制立法。例如,河北省原卫生和计划生育委员会于2017年发布实施《河北省卫生计生行政裁量权管理规定》,淄博市原卫生局于2008年发布的《医疗机构监督检查基本标准(人类辅助生殖技术)》规定,医疗机构实施代孕的,给予相应的行政处罚。

从上述部门规章及地方政府规章可以看出,原卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》是中国现有法律规范中规制代孕行为的效力最高的规范性文件,同时也是地方政府规章制定实施代孕技术行政处罚的立法依据。首先,行政执法上,规制代孕的最高效力规范性文件仅为部门规章,法律效力层级较低。在缺乏法律、行政法规的上位法规定下,部门规章有权制定的行政处罚种类仅为通报批评、警告或罚款。其次,司法裁判依据上,地方政府规章效力低,效力辐射范围窄,甚至存在跟上位法有冲突的情形。河北省《卫生计生行政裁量权管理规定》实施代孕技术分段处罚,一定程度上突破了上位法《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条的规定,有违背上位法之嫌。一省之地方政府规章难以适用于其他省市,也极易造成同案不同判的现象。因此,现有的法律规范,难以有效维护社会公序良俗、规范人类辅助生殖技术环境的健康有序发展。

2.2 行政规制的对象范围过于狭窄

根据《人类辅助生殖技术管理办法》《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》以及《卫生部关于修订人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则的通知》规定,医疗机构和医务人员不得实施代孕技术。

然而,在代孕产业化过程中,除了医疗机构及医务人员,以盈利为目的的中介机构及代孕母亲等参与主体亦起到了不可忽视的推动作用。同时,非因生育能力缺陷原因而委托他人实施代孕的委托方父母,从伦理到法理上都存在恶意扰乱人类生殖规律、破坏公序良俗的非法性。依据“法无禁止即自由”“法无授权即禁止”原则,由于法律未加约束,且没有从法律层面明确代孕母亲及委托方父母实施代孕的违法性,因此政府对实施非法代孕的代孕母亲及委托方父母缺乏相应的行政执法权。这种从法律层面“默许”代孕母亲及委托方父母实施代孕行为的现状,让那些以逐利为目的的代孕母亲趋之若鹜,也让那些为避免生育痛苦或其他目的而逃避自然生育的委托方父母钻了法律的空子。继而出现行政机关仅有权处罚医疗机构及医务人员,却无权干预代孕母亲及委托方父母的现实困境,不仅加大了行政机关对于非法代孕的执法难度,也使得中国现行法律制度在规制代孕方面明显失当和乏力。由此可见,中国法律对代孕行为的规制主体过于狭窄,需对代孕中介机构、代孕母亲和委托方做出禁止性规定并给予相应的处罚。

2.3 行政处罚的力度较弱

近年来,国家卫生健康委员会等有关部门在全国范围内多次开展了打击非法代孕的专项整治活动,然而代孕现象在中国的发展态势并未减弱,导致这一结果的主要原因在于对人类辅助生殖技术的监督处罚力度较弱。

根据《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定,医疗机构实施代孕技术的,给予警告、3万元以下罚款。首先,从行政处罚的种类上看,因受限于行政处罚法关于部门规章及地方政府规章对行政处罚种类的规定,卫生健康委员会发布的部门规章只规定了违反法律实施代孕技术的医疗机构会受到警告及罚款的行政处罚,违法成本明显偏低。而法律可以设定各种行政处罚,即除了可以设置警告、罚款外,还可以通过对代孕活动的主要责任人限制人身自由、吊销医疗机构营业执照等方式对违反法律实施代孕技术的人员及机构进行行政处罚,从而达到对代孕进行有效规制的行政效果。其次,从行政处罚的幅度上看,第一,不应设置罚款数额上限,代孕行为违反社会管理秩序,破坏人类辅助生殖秩序,社会危害性较大,对代孕行为的处罚不应当设置最高罚款限额,而是应当采用设置最低罚款标准的方式,根据代孕的事实、情节及社会危害性来确定阶梯型的罚款标准。第二,罚款限额过低,对于实施代孕技术的医疗机构,仅仅采取警告并罚款的方式本身就难以对其形成震慑,再加上罚款数额仅仅为3万元,这与数十万乃至上百万的代孕收益相比,违法成本明显偏低,远不能达到威慑非法代孕实施者的效果。因此,在行政处罚的强度上还存在很大的提升空间。

3 完善规范代孕的行政法依据

3.1 明确代孕协议无效

实务中,代孕协议的无效性缺乏明确的法律依据,往往需要引用民法的公序良俗来否定其效力。中国虽然规定了违反公序良俗的民事行为无效,通过“公序良俗”可以明确商业性代孕的非法性,但对于利他性质的代孕或者对于委托方母亲确属丧失生育能力却又希望留有后代的情形,难以直接认定为违背公序良俗原则。

第一,关于有偿代孕协议的效力问题。

孕母和委托者之间的“有偿代孕协议”因违反公序良俗而无效。根据《民法典》第八条、第一百五十三条第二款的规定,代孕行为违背了人们普遍接受的社会伦理标准。对于有偿代孕协议的效力认定,尤其是其存在危害婚姻关系、损害家庭关系等情形,更应因有悖公序良俗而确认无效。从代孕协议本质来看,将代孕方的子宫作为“租赁物”使用,将婴儿作为商品交易的对象,孕母无法基于一份无效协议向对方索要“报酬”,委托方也不可能据此获得婴儿的抚养权。故而,对于商业性的有偿代孕协议,依据公序良俗原则,法院有权认定其因违反公序良俗而使得代孕协议自始无效,从而将此类非法代孕协议纳入法律规制范围。

第二,关于非商业性代孕的协议效力问题。

中国澳门特别行政区没有相关的行政法律或者规章明确禁止代孕,但是《澳门民法典》第一千七百二十六条明确规定代孕协议无效,有效地指引澳门居民的行为,避免人类辅助生殖技术的滥用。中国香港特别行政区于2000年颁布《条例》,承认为不育夫妇提供代孕技术的合法性,但是明确禁止商业性代孕和营利性中介机构。也就是说,中国香港特别行政区承认非商业性代孕协议的合法性,且明确规定违反《条例》的代孕协议无效,这种严格界定“合法代孕”并进行专门管理的规制方式,既能解决不育夫妻的生育问题,为人类生殖繁衍作出贡献,同时又能够避免因非法代孕而产生的一系列伦理及法律问题。

就中国现行法而言,首先,从角色限制上看,中国仅通过行政规章限制医疗机构及其医务人员实施代孕技术,并未限制代孕母亲及委托方父母参与代孕行为,也并未明确代孕协议法定无效;其次,从代孕类型上看,因委托方父母的生育能力问题而采取非商业性代孕行为,难以通过违反“公序良俗”而直接归于无效,意味着现行法难以将非商业性、利他性的代孕协议和行为纳入法定无效范围,使得其又与现行部门规章规定的“不允许实施代孕技术”的规定相悖。故而,在全面规制代孕行为的社会背景下,通过法律法规明示代孕协议无效势在必行。

3.2 明示代孕的法律行为及后果

任何一项立法活动都要遵循明确性原则。关于代孕的法律行为及后果在国内的主流观点为有条件地开放代孕及完全禁止代孕。第一,有条件地开放代孕。中国香港特别行政区于2000年颁布的《条例》,承认为不育夫妇提供代孕技术的合法性,但是明确禁止商业性代孕。该《条例》虽然允许无偿代孕行为,但是有明确的限制性规定。(1)委托方父母必须属同一段婚姻,且患有不育症。《条例》的宗旨中明确规定“除守则有相反的明文规定的情况外,生殖科技程序只可对不育夫妇提供”。《条例》第十四条规定,任何人只可使用属同一段婚姻的双方的配子,通过对“配子”的规定,约束了委托方父母必须是已婚人士,且胚胎中的受精卵及卵子必须出自同一段婚姻的夫妻双方。(2)代孕行为必须是无偿的。依据《条例》第十六条,在香港或其他地区,任何个人或组织不得有偿提供代孕所需的胚胎或配子,代孕母亲在接受委托为委托方父母孕育胚胎或配子时也不得要求支付任何对价。(3)禁止一切形式的代孕商业推广活动。依据《条例》第十七条,任何个人或组织不得在香港或其他地区作出参与安排代孕母亲的商业行为、不得发布安排代孕母亲的商业广告、提供商业性的代孕场所等。第二,完全禁止代孕。虽然中国从医疗机构及医务人员角度切断了实施代孕行为的可能性,形成了事实上的完全禁止代孕,但是在法律上并未明确体现。中国《民法典婚姻家庭编解释(一)》第四十条规定,夫妻通过人工授精所生子女应视为婚生子女。从文义解释上看,该条并未明确排除“代孕”,即并未在条文中明确孕母必须为婚姻关系存续期间的妻子本人。因此,《民法典》司法解释并未明确排除代孕行为。就中国代孕规制的立法而言,不论是完全否定代孕的合法性,还是对代孕进行有条件的开放,都需要在法律条文中予以明示,决不能因文字表述的含混不清而生歧义。

3.3 从行政法层面全面落实代孕规制

代孕规制应当保持刑法的谦抑性。代孕行为具有行政违法性,扰乱社会公共秩序,违反行政法律法规,具有一定的社会危害性,但代孕违法行为不宜通过刑罚处罚独立规制。代孕非法性的本质不在于代孕所采取的辅助生殖技术本身,而在于孕母不是实施辅助生殖技术的夫妻中的妻一方,而是妻子以外的其他接受委托的具备生育能力的女性。有学者倡导将非法代孕纳入刑法处罚,建议增设辅助生殖犯罪、商业性代孕罪等罪名,并规定相应的刑事责任。但是,针对代孕行为,刑法干预前置化容易夸大其立法效果,也容易出现由于对行为危害后果的严重性和高度盖然性评估不足导致刑法的滥用。故而,刑法应当保持谦抑性,根据违法行为的性质及程度,对新设罪名应采取谨慎态度。现有的刑法罪名已然基本囊括了非法代孕有可能涉及的刑事责任。(1)委托方父母有可能触及遗弃罪。在代孕行为中常有胎儿存在缺陷或被丢弃的情况,如国内某知名女星涉嫌在国外实施代孕且未尽到抚养人义务事件,如果情况真实,那么该行为有可能构成遗弃罪。(2)实施代孕技术的医疗机构可能构成非法经营罪。依据《刑法》第二百二十五条,对于未取得行政许可的医疗机构,擅自实施人类辅助生殖技术的,不论其是否实施代孕行为,都有可能触及非法经营罪。(3)实施代孕的医务人员可能触及非法行医罪。由于实施代孕技术的医疗机构自身具备的违法性,其中的医务人员大多不具有备案在册的医生执业资格,而在实施代孕技术过程中难免产生医疗事故,损害代孕母亲身体健康的,有可能构成非法行医罪。

因此,无需在刑法中增设辅助生殖犯罪、商业性代孕罪等罪名。第一,辅助生殖技术本身并不违法,代孕的违法性体现在将“子宫”作为一种有价商品供于商品交易。“辅助生殖犯罪”并不能体现代孕行为的本质违法性。第二,商业性代孕及利他性代孕在中国并未得到较好区分,中国现行法律也并未明确利他性代孕的合法性,也缺乏类似中国香港特别行政区设立的合法代孕管理机构。故而,在刑法中增设“商业性代孕罪”等罪名,擅自将利他性代孕从现行代孕规制中剥离出来,就超出了代孕规制的现行法体系。第三,从上述非法代孕行为及刑法罪名的分析中可以看出,非法代孕主体有可能违法犯罪的行为在刑法中多有体现,没有必要通过刑法新增罪名的方式单独规制代孕行为。

综上,宜从行政法层面全面落实对代孕的规制。第一,当前代孕及其产生的法律问题日益显现,而《人类辅助生殖技术管理办法》等又无法适应代孕规制的现实需求,应当考虑效力层级更高的法律规范,并就代孕协议效力、代孕行为的违法性作出明确性规定,加重对代孕中介机构、医疗机构及医务人员的处罚力度,同时对代孕母亲及委托方等多方主体加以规制。第二,代孕行为涉及到民法、刑法、行政法等诸多责任承担问题。在民法的公序良俗基础上,通过行政法明确代孕行为的行政违法性有着重要的司法实践意义。在现有的刑罚体系之下,加之以行政法对代孕多方主体的行政责任规制,通过行政执法,规范辅助生殖技术行业行为,打击非法代孕,维护人类生殖卫生健康环境具有重要的现实意义。国家法律层面的行政法规范作为法律位阶最高的单行法,统率行政法规、地方性法规及部门规章,全面落实代孕的行政法规制,应当建立起以法律为核心的代孕行政法规制体系。

4 扩大代孕行政法规制的对象范围

中国现行涉及代孕的部门规章或者地方政府规章,仅仅对医疗机构和医务人员作出禁止实施代孕技术的规制,但是对于代孕中介机构以及代孕母亲、委托方父母的行为并未采取有效的法律规制。这种单一规制对象的行政规制,无法遏制愈演愈烈的代孕现象,规制效果不佳,应通过专门立法,进一步拓宽代孕的行政法规制对象的范围。

首先,受行政法规制的代孕行为的实施主体形式具有多元性,既包含实施代孕技术的医疗机构、未经批准非法实施医疗技术的机构,也包含组织、推广代孕的中介机构。第一,根据《医疗机构管理条例实施细则》第二条,所称“医疗机构”指经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构,而不包含未经登记非法实施医疗技术的机构。第二,根据《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条,未经许可擅自执业的机构处以1万元以下罚款,但与代孕市场高额的利润相比,处罚幅度明显过低,难以实现处罚效果。第三,对于以多种名义招揽代孕客户组织、实施代孕的中介机构,现有规定并未明文将其纳入行政处罚范围。故而,基于代孕行为的严重社会危害性以及代孕市场高额利润的特殊性,应当通过专门行政法律条文对实施代孕技术的医疗机构以及组织实施代孕的中介机构予以严厉的行政处罚。

其次,受行政法规制的代孕行为的实施主体应包括代孕母亲。代孕母亲在代孕环节中起到关键性作用。从是否存在商业化视角看,代孕可以分为两种,一种是有偿代孕(亦称商业代孕、酬金代孕),另一种是无偿代孕(亦称利他性代孕)。而在代孕市场中,最为常见的就是有偿代孕,这种贪图高额代孕报酬的心理,助长了代孕市场的活跃,应当通过行政法予以严厉处罚,除警告处罚外,还应对有偿代孕母亲没收其违法所得,并处以高额罚款。对于无偿代孕,建议在行政处罚中以警告为主,向其明示代孕行为的社会危害性,只有屡教不改的,方可以处以一定数额的罚款。

最后,受行政法规制的代孕行为的实施主体应包括委托方父母。委托方父母分为两种情形,一种是因生育能力问题不得已委托代孕,另一种是怠于履行孕母职责,逃避孕育胎儿的过程,对于后者应当严厉抵制。且这种以支付金钱“租赁”他人子宫代孕的方式本身就因违背公序良俗而无效,也是不合法的。故而,对于委托方父母,应当区分因生育能力原因委托代孕以及非因生育能力原因委托代孕的情形。第一,对于非因生育能力代孕的委托方父母,应当严厉打击其非法代孕行为,在行政法规制领域,应对此类型的委托方父母采取较高幅度的行政罚款处罚;第二,对于因生育能力原因而实施代孕的委托方父母,宜结合《行政处罚法》第五条、第六条之规定,遵循公正原则,充分考量代孕违法行为的事实、情节和社会危害程度,设定行政处罚。总之,对于实施代孕的委托方父母,应当采用处罚与教育相结合,严格规制故意逃避孕育责任的委托行为,同时,充分考量不孕父母的现实处境。

5 加大代孕的行政处罚力度

中国历年查处的非法代孕事件中,出现很多相关机构或人员获利上百万或者千万但却只依法被处以1万元~3万元罚款的情况,这不仅无法规制代孕,反而刺激了非法代孕市场的进一步猖獗。因此,全面落实代孕的行政法规制,除了完善规范代孕的行政法依据、扩大规制对象范围,还应当通过增加行政处罚的种类、拓宽行政处罚的幅度、延长行政处罚权的消灭时效来加大对代孕的行政处罚力度。

首先,增加行政处罚的种类。对代孕行为的法律制裁手段,应突破《人类辅助生殖技术管理办法》规定的对有关责任人给予警告、罚款等行政处罚以及行政处分等方式的限束。第一,法律层面进行顶层设计,对于组织宣传实施代孕的主要负责人及其参与人,通过行政拘留等限制人身自由的方式给予严厉的行政处罚;情节严重,构成犯罪的,不排除适用刑罚的可能性。第二,行政法规层面,对于实施代孕的医疗机构以及实施代孕推广的中介机构,可以明确规定采取警告、罚款、没收非法所得、暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证件、责令停产停业、责令关闭、限制从业等多种处罚方式实施行政处罚。第三,国务院部门规章层面,修订现行的《人类辅助生殖技术管理办法》,在法律、行政法规设定的行政处罚种类和幅度范围内作出具体规定,如对医疗机构及人员根据实施代孕技术的人次数设定处罚等级:(1)实施一人次代孕技术的,对于医疗机构给予警告,并处5万元以下罚款,对于实施代孕技术的医疗人员给予警告、通报批评,并处2万元以下罚款;(2)实施二人次代孕技术的,对于医疗机构处以5万元以上10万元以下罚款并暂扣许可证、降低资质等级,对于实施代孕技术的医疗人员给予5万元以下罚款;(3)实施三人次及以上代孕技术的,对于医疗机构处10万元以上罚款并吊销许可证件、责令关闭,对于实施代孕技术的医疗人员给予5万元以上罚款并限制从事辅助生殖技术行业工作。第四,地方政府规章层面,可以通过警告或者罚款规制代孕行为,并充分保障地方行政处罚的有效执行。这一点,有些地方已先行先试。

其次,拓宽行政处罚的幅度。《人类辅助生殖技术管理办法》作为当前最高位阶的上位法,规定罚款的数额不得超过3万元。以至于一些地方政府,如河北省及山东淄博市在制定地方政府规章时,也限定了3万元作为最高罚款上限。同时,河北省还对罚款数额根据实施代孕人次的不同进行了分档分级,使得本就为数不多情况下,最后在实施代孕技术一人次的情况下只需要支付1万元的罚款,致使非法代孕的行政处罚形同虚设。因此,第一,对于代孕医疗机构及中介机构,应当处以与之收益相匹配的较大数额罚款。关于较大数额罚款,行政处罚法中并没有明确规定。2005年贵州省政府发布《关于行政处罚较大数额罚款标准的规定》,将“较大数额罚款”标准确定为,对公民处以3千元以上罚款,对法人或其他组织处以1万元以上罚款。北京市发展和改革委员会于2019年发布《关于行政处罚听证“较大数额罚款”标准的通知》,将“较大数额罚款”的标准确定为,对公民处以5千元以上罚款,对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款(或等值物品价值)。显然,就较大数额罚款的标准认定而言,各地方基于经济文化发展水平的差异,做法不一,考虑到中国实际,该标准的认定,仍然交给地方是合适的。第二,明确应当或可以从轻、减轻行政处罚的情形。《行政处罚法》第三十二条规定了“应当”从轻或者减轻行政处罚的情形,其中第五项规定了“其他”的兜底条款情形。关于代孕母亲,对于商业性代孕母亲应当在处以警告、没收违法所得的同时,在不低于5万元的基础上,以其违法所得收入为基数确定罚款金额;而对于利他性代孕母亲,则可以从轻或减轻行政处罚,保留3万元以下罚款的行政处罚幅度。关于委托方父母,对于非生育能力问题而委托代孕的委托方,应当在警告的同时,并处以较大数额的罚款;而对于确因生育能力问题而委托代孕的委托方,则应当减轻处罚,慎用罚款等严厉的行政处罚措施。

最后,延长行政处罚权的消灭时效。根据《行政处罚法》第三十六条第一款的规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。即便将代孕行为视为涉及公民生命健康安全的,其上述期限也只能延长至五年。行政时效制度的设立,体现了正义的相对性。但是代孕行为不仅仅扰乱人类辅助生殖秩序,而且涉及金额巨大,有可能还会对代孕母亲、代孕儿的生命安全产生危害,将代孕行为的处罚期限限制在五年甚至更短的二年内,不符合对这类违法情形实施制裁的特殊性,也有悖正义的相对性和公平性。故而,应当根据《行政处罚法》第三十六条第一款的规定,将代孕行为的处罚期限确定为五年;对于那些危及生命健康安全、违法情节特别严重的代孕行为,还应通过国家法律将处罚期限延长至二十年。