中国代孕行为无法律规范却以刑事处理的行政越位

中国代孕行为无法律规范却以刑事处理的行政越位

近年来,非法代孕行为及造成代孕者严重人身伤害或引发所生婴儿父母子女关系认定难题的事件频频被媒体曝光,使代孕这一原本隐私性较强的行为成为公共议题。在受益于现代医学与生命科技发展进步的同时,人们也谴责这种生育上的“不劳而获”以及由此造成的严重社会危害后果,认为代孕行为是对女性身体和人格尊严的双重伤,是对女性的剥削,应纳入刑法...

近年来,非法代孕行为及造成代孕者严重人身伤害或引发所生婴儿父母子女关系认定难题的事件频频被媒体曝光,使代孕这一原本隐私性较强的行为成为公共议题。在受益于现代医学与生命科技发展进步的同时,人们也谴责这种生育上的“不劳而获”以及由此造成的严重社会危害后果,认为代孕行为是对女性身体和人格尊严的双重伤,是对女性的剥削,应纳入刑法规制范围 ,域外一些国家明确规定了代孕的刑事责任。应当注意的是,这种看法还不具备社会共识。代孕合法化的呼声由来已久,毕竟代孕伴随着医学治疗不孕不育症而产生,是一种重要的治疗手段,而现代社会由于种种原因导致不孕不育的发生比例呈上升趋势 ,一些国家对代孕持开放允许的态度。中国现行法律法规严禁代孕,对严重危害社会的代孕行为予以刑事治理,但如何实施代孕行为的刑事治理,仍需法理支持。本文拟就这一问题进行探讨。

一、代孕行为刑事治理的争议

现代社会代孕技术深刻改变了传统的孕育分娩形式——可将其“外包”给其他妇女代为完成,甫一出现即引发了社会各界的争议,肯定论与否定论针锋相对。这些争议显然是代孕行为刑事治理中应当厘清的重要问题,同时,其合法和非法之争也可为代孕行为的刑事治理及限度提供法理根据。

(一)代孕合法论

代孕合法论认为,代孕行为是正当合法的,即代孕非罪论,基本上对代孕持积极肯定的态度。主要理由如下。

1.代孕合乎生育权的基本要求,是实现基本人权的重要方式。

生育权即每个人都有生育子女的权利,这是国际社会所公认的一项基本人权。联合国《世界人口行动计划》
(1974年)对生育权给出了经典定义:“所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利;夫妇和个人在行使这种权利的责任时,应考虑他们现在的子女和未来的子女的需要以及他们对社会的责任。”中国于1992年颁布的《妇女权益保障法》首次在立法中明确规定了生育权,其中第51条规定:“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。” 代孕是实现生育权利的重要手段,因而是正当合法的。

2.代孕具有医学临床上治疗不孕不育症的重要价值。

从医学上看,代孕主要由体外受精技术和胚胎移植技术组成,而这两大技术都是针对不孕不育症的重要医疗手段,由此决定了代孕重要的医疗价值;对于那些因为子宫疾病而不能孕育的女性而言,代孕可能是其唯一的治疗手段,否定代孕、将代孕视为非法则意味着剥夺这些女性的生育权利。与此同时,现代社会由于环境污染和生活压力增大,患有不孕不育症的女性大量增加,在很多情况下,必须借助代孕才能实现生儿育女的愿望。而且,中国自古以来的传统观点极其重视生育以实现“传宗接代、延续香火”的责任,素有“不孝有三,无后为大”的观念,至今影响深远;孩子对于一个家庭来说至关重要,一个没有孩子的家庭是残缺的。中国古代社会的“典妻现象”就是借妻生子,解决“传宗接代、延续香火”的问题,不能生育子女与世俗观念构成极大冲突,而代孕作为一种对不孕不育症的医学治疗手段,自然有其合法性。

3.代孕合法具有国外立法先例。

从国外立法来看,不少国家都在立法中明确肯定了代孕的正当性。在美国,1993年的Calvert Vs Johnson案肯定了代孕协议的有效性1;英国立法则对代孕采取有条件的合法化,即只禁止商业化代孕,虽然1982年由政府主导的《瓦诺克报告》以投票上的微弱优势全面否定了代孕的合法性,但在20世纪90年代,英国政府又出台了《代孕安排法》《人工受精与胚胎法》等法律规范,确立了非商业化代孕的合法性。这种立法模式也为澳大利亚立法所效仿,即承认非商业代孕的合法性。而印度则是全面肯定代孕的合法性,其代孕市场十分火热,代孕行业颇为兴旺。

(二)代孕非法论

代孕非法论将代孕视为一种违法行为。这也是中国现行立法所持的基本观点,无论是《人类辅助生殖条例》,还是相关技术规范,都明文禁止一切形式的代孕。究其原因,主要有如下观点。

1.代孕可能严重损害女性身体健康。

代孕是指委托夫妻之外的其他妇女代为孕育分娩子女,这里的其他妇女即接受代孕者,也就是代孕活动的主要承受者。代孕的进行,需要对并不处于孕育生理期的妇女通过医学手段人为地创造孕育条件,通常表现为在胚胎植入阶段对接受代孕者注射各种孕激素,以使胚胎顺利着床并孕育发展,在此过程中可能造成对该妇女身体健康的伤害。此外,在“捐卵代孕”中,需要其他女性
(包括接受代孕者)提供卵子细胞在试管中培育成胚胎,临床为了提取更多的卵子细胞,需要对供卵的妇女长期频繁地注射促排卵针,而这种人为的注射促排可能导致重要身体脏器损伤或身体功能衰竭。而且,现代社会观念普遍不认可对身体造成严重伤害的承诺,即使代孕及相关行为经过了这些女性当事人的承诺和允许,但如果造成了严重的身体伤害,就无法免除其法律责任。

2.代孕可能导致社会人伦关系混乱。

代孕事实上会产生两种不同的父母——遗传上的父母和代孕上的父母,从而严重颠覆传统判定父母子女的自然法则。遗传上的父母是与所生婴儿具有遗传基因和血缘关系的父母,是医学科学鉴定上的父母;而代孕上的父母是遵循传统“生者为母”观念,由其孕育分娩而成为父母,但所生婴儿可能与其并不存在遗传上的血缘关系。在此之中,究竟应如何认定父母子女关系,谁才是真正的父母,这种认定上的难题势必带来社会人伦关系的混乱。在代孕中一旦双方发生冲突,都要争养或者弃养,就会导致法律困扰和道德责难,不利于家庭这一社会基本单元的稳定安宁。

3.代孕可能导致严重的人道主义危机。

代孕以新的人类生命诞生为目的,虽然对于人类社会的繁衍生息具有重要的积极意义,但其作为现代生命科技中的一种,同样存在严重的人道主义危机问题。人道主义即关怀人、尊重人,主张人格平等、互相尊重,重视人类的价值,把人当人看和使人成为人。现代社会,包括代孕在内的生命科技不断打破了人类生命诞生的自然法则和规律,将人作为一种“生产制造”的产物,由此产生人道主义上的认同危机。而且,代孕活动为了提高和保证代孕成功率,临床实践在体外受精时往往会预先培育形成多个胚胎或者植入多个胚胎,再在代孕过程中进行选择取舍,由此,对那些多余的被不幸选择终止的胚胎,则存在人为扼杀生命的道德风险,因为毕竟这些胚胎具有发育成为人的可能性。同时,值得注意的是,在代孕这种人为改变传统生命孕育的方式中,因医学生命科技风险,也可能导致所生婴儿出现这样或那样的生理缺陷问题。

4.代孕可能演变成为对妇女的变相压迫或剥削。

代孕的人为操作可能会使贫困、处于社会底层的妇女沦为“生育机器”,从而进一步加剧社会剥削,使剥削从传统的对财产和劳动的剥削发展为对人身的剥削。对于代孕,“中央政法委长安剑”公众号在2021年1月19日评论称:“在中国代孕行为是被明确禁止的。把女性的子宫当作生育工具,把新生的生命当作商品买卖,甚至可以随意丢弃,不止损害女性健康、物化剥削女性,更是践踏公民权益、败坏人伦道德。”

在代孕合法论和非法论这两种观点之间,亦有不少人持折衷调和的态度,认为应区分不同情况区别对待,不应完全禁止或完全开放。而基于现行立法对代孕的绝对禁止,这种观点多表现为“代孕合法化”,主张代孕有条件的合法化,应当允许医疗性代孕,严禁商业性代孕。笔者亦赞同这一观点,因为绝对的允许或禁止都可能过于武断而难以适应社会需要。

生育自由是人的基本权利,其先于宪法而存在,应将一定条件下借用他人生殖功能进行人工生殖的协商权利纳入生育自由保障范围;但同时禁止代孕母不构成对生育自由的侵害 。事实上,上述有条件合法化与代孕的刑事治理并不矛盾,因为犯罪的本质是对社会产生严重危害,并且现代刑法理念强调谦抑主义,易言之,对代孕而言,只有那些严重危害社会而且采用其他非刑法手段不能有效惩罚和预防的行为,才应当作为刑事犯罪来处理。主张有条件的合法化,即意味着对那些严重的不具备合法条件的代孕行为,依法实施刑事治理。

二、代孕行为刑事治理的依据

代孕作为医学科技发展中的新鲜事物,虽然现行法律法规明令禁止,但无论是在医疗实践还是在学界的理论探讨中,主张代孕合法化的观点仍然较多,而代孕如果违反相关规范,造成了严重社会危害后果,就构成相应的刑事犯罪。如何科学合理地实现代孕行为的刑事治理,对哪些代孕行为需要追究其刑事责任,应基于代孕行为本身并遵循刑事治理的基本原理。

(一)代孕科技是否被误用或滥用

代孕是现代生物医学和生命科技的结晶,这是代孕刑事治理首先需要考虑的因素。正是由于代孕的自身特性,要求对其区别对待,采取不同的治理策略。从实际看,代孕经历了一个从医学高新科技向普遍社会生活扩散应用的过程,在此之中,其不断被商业化滥用以致出现了严重危害社会的后果,需要实施刑事治理。

从科技发展角度看,代孕是医学对不孕不育疾病的认知加深及治疗技术发展的集大成。对不孕不育疾病,最初的治疗技术是人工授精,即通过非性交方式将精液注入女性体内使之受孕。据记载,早在1790年,英国外科医生John Hunter就实施过人工授精。1844年,William Pancoast报道了第一例供精人工授精的成功案例,但直到20世纪50年代,人工授精才真正成功地应用于临床之中。1953年12月,美国爱荷华大学进行冷冻精子人工授精取得首例成功,此后,1984年应用精子洗涤方法的人工受精取得成功,推动了人工授精技术的临床应用。但人工授精并不能有效解决胚胎受精及子宫孕育等问题,为此,20世纪70年代,“试管婴儿”应运而生,此即“体外受精—胚胎移植”技术,是将从母体取出的卵子置于培养皿内,加入经优选诱导获能处理的精子,使精卵在体外受精,并发育成前期胚胎后移植回母体子宫内,经妊娠后分娩婴儿。由于是在体外受精形成胚胎后再植入母体进行孕育的全新体外助孕技术,因而其被誉为助孕技术的里程碑。代孕就直接产生于这种试管婴儿技术之中,是将在体外受精形成的胚胎植入代孕者的体内孕育与分娩,在实质上就是一种特殊形式的试管婴儿技术。只不过,“试管婴儿”这一概念凸显的是在试管中完成人工受精形成胚胎;而“代孕”这一概念强调的是由代孕者代为孕育与分娩。可见,科技的发展使代孕成为治疗不孕不育疾病的一种重要手段,医学科技的进一步发展也必将推动代孕技术的发展与完善,但医学科技的运用仍需人工操作,本身蕴含着科技被误用或滥用的可能,其造成的严重后果需纳入刑法规制。

(二)代孕的商业化问题不容忽视

代孕商业化是刑事治理应当考虑的核心因素。正是由于在实践中代孕呈现出明显商业化并导致了一系列问题,才使得其饱受质疑;而代孕因为“代”的属性也使其具备了商业化的可能。因此,代孕的商业化问题不容忽视。

代孕是由代孕需求方请求能够孕育且有意愿的妇女代为孕育,并且由于代孕的高科技性,还需要借助具有较高水平的医疗机构及医务人员的帮助。事实上,代孕在其需求方与代为孕育方之间往往会形成委托与被委托关系,通常是由委托方提供精卵细胞在体外受精形成胚胎再植入代孕者的体内。当然,代孕这一表述强调的是将本应由自己进行的孕育请求由他人代替,因此,植入胚胎的来源也可能是多种多样的,可能是由委托夫妻双方的精卵细胞结合形成的,也可能只是由委托方丈夫提供精子和代孕者的卵子结合形成的,甚至可能是完全不含有委托方的基因而由其他人提供精卵细胞结合形成的。在实践中通常根据代孕者与婴儿是否存在基因关系,将代孕分为完全代孕和局部代孕两种形式。在完全代孕中,代理孕母与婴儿没有基因关系,只是单纯提供孕育,其分为两种:一种是用委托夫妇的精卵细胞形成胚胎后植入代孕者体内,被称为代孕代生;另一种是用委托方丈夫的精子与非配偶
(非代孕者)的卵子结合,植入代孕者体内,即代孕化生。局部代孕是将委托方丈夫的精子以人工方式注入代孕者体内,与代孕者卵子结合,并由代孕者孕育分娩的行为,这种情况下代孕者与婴儿具有基因关系。其中,代孕代生可谓是完整意义上的代孕,代孕化生和局部代孕都是因应实践需要,通过损益调整而形成的不同程度的代孕;而且,在局部代孕中,因其代孕的胚胎同时含有代孕者自己的遗传基因,虽然其表现为代孕形式,但其实也是在孕育自己的婴儿,由此形成的代孕关系更为复杂。此外,根据代理孕母是否收取超过合理限度的补偿费用,代孕可以分为无偿代孕(或称合理补偿代孕)和商业性代孕(或称酬金代孕)两种形式。在无偿代孕情形下,代孕者与委托方之间是一种爱心互助自愿关系,代孕者为委托方服务而不以获利为目的。但在商业性代孕情形下,代孕者接受代孕的唯一或主要目的就是为了获取经济上的利益。

可见,代孕作为现代医学科技的产物,本身处在发展之中,由此产生了各种不同的代孕,虽然这些不同的代孕都表现为由其他妇女代为孕育分娩,但由于胚胎来源不同以及委托双方关系不同,因而形成的代孕关系各不相同,由此造成的社会影响在范围和程度上也可能不同,因此对代孕行为是否采取刑事治理应区别对待。代孕并非今天才出现,而是早已有之,并一直以各种形式存在着,或许是由于代孕技术的进一步发展降低了技术应用门槛,或许是由于科学技术正在改变着人们的传统观念,从而使得代孕在社会生活中被迅速推广,以致出现代孕的商业化——“地下代孕黑市”,等等。这显然是对代孕行为进行刑事治理的原因所在。

(三)代孕的高风险性

代孕的高风险性意味着在其运用中必须加强风险管控,避免发生严重危害社会的后果,这显然也是代孕行为刑事治理应当重点关注的。在此意义上,代孕行为的刑事治理应以风险理论为指引,并将其建立在代孕风险管控的价值基础之上。

高风险性是代孕风险刑事治理的基础。从纯粹医学看,支撑代孕的就是体外受精——胚胎移植技术,只不过代孕是由其他人作为代孕者接受胚胎植入以代为孕育。代孕是在体外人工授精形成胚胎,这一过程是在试管中完成,即形成所谓的“试管婴儿”;然后将胚胎植入代孕者的体内由其“十月怀胎,一朝分娩”,并将所生的婴儿交还委托者抚养。在这一过程中就存在各种可能导致严重后果的风险。在精卵细胞采集阶段,即捐精和捐卵,其中容易导致严重后果的是捐卵,正常情况下妇女每月只能排出一枚卵子,而为了获取更多卵子,需要使用促排卵药物,而这些激素药物本身具有很强的副作用,从媒体曝光中就屡见由于滥用促排卵药物而导致严重人身伤害后果的悲剧,轻者出现功能障碍或受损,重者导致生殖功能衰竭和绝育等。在体外受精形成胚胎阶段,虽然过去的试管婴儿技术经过漫长时间的检验,逐渐赢得了人们的安全信赖,但也没有完全打消人们的顾虑,尤其是随着基因科技的突飞猛进,开展人体基因编辑已成为现实,由此也可能被使用于体外受精和胚胎培育之中,形成所谓的“超级婴儿”或“杂交婴儿”,这将导致人类种族生存和发展的严重危机。在胚胎移植阶段,则存在着由于对胚胎的人为取舍而可能导致新生命被扼杀,由于胚胎移植存活率问题而产生的人道主义危机,以及移植手术对代孕者身体的伤害等。最后在孕育分娩阶段,也存在着可能因为各种妊娠问题而导致代孕者和婴儿出现严重的不良后果,以及将所分娩而生的婴儿交由委托代孕者抚养而存在的拐卖儿童问题;还可能在代孕婴儿出生之后,代孕者与委托人对代孕协议表示反悔而出现双方争养或弃养的情形,由于现行法律法规对此缺乏明确的规定而势必导致在司法实践中的认定困境。凡此种种均表明,代孕虽然是现代医学与生命科技发展的重大成就,是治疗不孕不育症的重要手段,但是也要清醒地认识到代孕行为及与之相伴而生的巨大社会危害风险。并且,这些风险有的是直接易见的,但更多的是潜在的,而无论怎样,一旦发生都会造成难以挽回的重大伤害或损失。在此意义上,对代孕行为的刑事治理,就必须关注、防范并化解这些严重风险。

三、代孕行为刑事治理建议

对代孕行为的刑事治理应秉持审慎的态度,应当将那些严重危害社会的代孕行为纳入刑事治理之中。基于上述分析,笔者认为代孕行为刑事治理应当在区分合法与非法的基础上,合理协调现有立法、强化风险防范并实行法定犯模式。详述如下。

(一)代孕行为刑事治理应合理协调现有犯罪立法

代孕具有较高的医学科技性,需要由掌握现代医学科技的专业人员实施,同时必然涉及到委托双方主体,有时还会涉及中介人员。在上述主体之间可能形成不同的代孕关连行为,而对这些关连行为的刑事处罚,就可以起到有效禁止非法代孕的作用。就代孕行为而言,从其采用医学手段获取精卵细胞体外受精形成胚胎并植入代理孕母体内的过程来看,其可能构成犯罪的至少包括以下四种。

1.医疗事故罪或非法行医罪。

这是基于代孕的医疗性而言的。由于人体的差异性,任何医疗行为都具有一定的风险。如果在医疗活动中,违反诊疗操作规范,严重不负责任,就可能构成医疗事故罪;而对于那些不具有医疗资格的人从事医疗代孕活动,造成严重后果的,则可能构成非法行医罪。当然,相应的行为构成这两种犯罪,都要求有违反医学诊疗活动的前提以及行为造成严重后果,严重侵害身体健康的,才可能构成相应的犯罪。

2.人身伤害犯罪。

代孕行为以人的身体为作用对象,由代孕所孕育分娩的是新生命,在此之中,如果出现操作失范问题,就可能严重伤害人的生命健康。一方面,对代孕双方当事人而言,在代孕进行时分别从男方和女方身体提取精子细胞和卵子细胞,在将体外受精发育形成的胚胎植入代理孕母的子宫时,其植入手术本身及为了促进胚胎着床而对代理孕母施用一些孕育激素等,事实上都可能对当事人身体健康造成严重伤害。另一方面,对代孕所孕育分娩的婴儿而言,无论是在体外受精,在试管中培育形成胚胎,还是将胚胎植入代理孕母子宫之内使之孕育分娩,期间都与正常的人类自然生殖活动存在天壤之别,而人为因素的介入、干预与调控,可能导致各种差错,使由代孕所生婴儿出现严重的身体残疾或其他疾病,也由此可能构成相应的人身伤害犯罪。

3.非法经营犯罪。

这是基于实践中“地下代孕”泛滥,形成非法代孕商业化市场而言的。在一些报道中,商业化代孕并非秘密,代孕被一些中介机构当成谋取暴利的生意或买卖,通常表现为由专门的代孕中介机构负责联络代孕委托方和被委托方,收取委托方的高额费用,为双方提供代理孕母进行代孕活动,并为代理孕母安排代孕手术及日常生活等,直至所代孕的婴儿分娩,交给代孕委托方,从而完成整个代孕过程。在此之中,因其对代孕的商业经营性活动,也可能构成非法经营犯罪。

4.拐卖儿童犯罪。

在商业化代孕行为中,为了获取高额的经济利益,代理孕母将自己亲生的婴儿卖给他人,形式上即符合拐卖儿童罪的构成要件。当然,这与典型的拐卖儿童罪也存在明显的差别,因为所卖的婴儿与收买婴儿的人之间往往本身具有血缘关系,所以也可能得出向父母出卖子女的行为构成拐卖儿童罪的结论。事实上,这涉及到对代孕所生婴儿的父母子女关系的定性问题。在代孕中,由代孕所生的婴儿会有两个父母子女关系。一是血缘上的父母,即委托他人进行代孕活动的夫妇是其父母,因为代孕是采用他们的生殖细胞或由他们提供生殖细胞,培育形成胚胎,代理孕母只是接受胚胎植入代为孕育分娩;二是生理
(生者为母)意义上的父母,因为代孕所生的婴儿是由代理孕母进行孕育和分娩的。当然,在由代理孕母既代孕又提供卵子细胞的情形中,代理孕母则既是生理意义上的母亲,也是血缘上的母亲。虽然在域外一些代孕合法化的国家,肯定了委托方是代孕所生婴儿的父母,即肯定了代孕委托合同的效力,但在中国,由于现行立法严令禁止一切形式的代孕,对代孕合同的合法效力不予承认,即在父母子女关系的认定上,仍然遵循传统“生者为母”的规则,对于代孕所生的婴儿,代理孕母是其母亲,而不承认委托方的父母子女关系。在此意义上,整个代孕活动,出于某种经济利益,组织安排代孕并将代孕所生的婴儿交由他人作为子女,即表现为一种出卖自己所生子女型的拐卖儿童犯罪。

在此意义上,代孕行为的刑事治理就应合理协调与这些犯罪立法的关系。这些犯罪立法也是司法实践应对代孕犯罪行为的重要手段,对某种代孕行为,应当在这些犯罪立法难以有效发挥规制作用时,才宜将其增设为独立的罪名。

(二)代孕行为刑事治理应强化风险防范意识

代孕技术作为一种现代生命科技,本身就具有很高的科技风险,而且,代孕因为其“代”还可能异化为商业经营,从而导致严重侵害传统社会道德和人伦观念的风险。如前所述,风险可谓是代孕的关键词,故对其刑事治理应以风险为基准并强化风险防范意识。

事实上,风险刑法理论为代孕风险刑事治理提供了理论支撑。当前正处于社会转型的关键时期,受风险社会理论的影响,中国刑法学界涌现出以预防为目的导向、以安全为首要价值的风险刑法理论思潮,并希冀以此为契机开启一场宏大的刑法变革进程。由德国著名学者乌尔里希·贝克提出的风险社会理论将当今社会看作是一个充满着各种不确定风险的社会,风险就是当今这个社会最大的特点。人类社会已经进入一个风险社会,人类正生活在文明的火山上。诚如论者所言,自20世纪中期以来,传统工业社会的运行机制开始发生微妙变化,……已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的种种迹象,工业社会陈旧的思维理念与调控模式难以适应险象环生的风险社会……又如学者指出:“所谓的风险社会,界定的重心本来就不是风险客观上的增多或加剧,而是说这种风险的日益显露在整个社会中造成的不安感如何支配了公共讨论与政治层面的决策,影响包括刑法在内的制度与理论的走向。”从一般意义上的风险社会理论到其在刑法领域的具体应用,就形成了风险刑法理论,强调刑法要积极参与对严重社会风险的管控,即从传统刑法的结果本位主义走向行为本位主义,惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果,而取决于具有风险的行为本身。诚然,对此观点不少学者持批评、怀疑或审慎的态度,但这并不能否定风险刑法理论的日益深入人心及其在刑事立法实践中的不断显现,典型的如醉驾入型和刑法修正案
(八)对早期涉恐怖主义犯罪的增设,等等。应该说,风险刑法观念的兴起为代孕风险的刑事治理提供了理论支撑,有利于准确地将代孕中导致严重社会风险的行为纳入刑事治理。

由上可知,代孕行为刑事治理应积极借鉴吸收风险刑法的基本原理。就当前代孕行为及其所显现出的问题而言,一是应注重对代孕活动各环节的风险识别,明确各风险的性质、类型及来源等,将那些极有可能造成严重社会危害并通过积极努力即可有效消除和控制的风险纳入刑法调控的范围,如明知在特定情况下滥用生殖激素会造成代孕者严重身体功能损伤仍冒险实施的。二是代孕行为本身所可能导致的严重伤害社会人伦道德观念的风险。一方面如前所述,代孕使得由其所生的婴儿事实上会有两种不同的父母子女关系,这是由遗传意义上的母亲和孕育分娩意义上的母亲相分离所导致的结果, “一子而有两母”极易导致社会人伦关系紊乱。另一方面是代孕商业化容易诱发使代孕者沦为“生育机器”的道德危机,将人的生育活动作为一种商品予以买卖,势必导致对人的物化以及带来并加剧商业社会中的剥削问题,等等。这些都可能严重伤害善良人们的道德情感而构成刑法上的犯罪。总之,现代社会代孕技术作为一种医学高新生命科技,是以女性身体为作用对象的,事涉新生命诞生和妇女身心健康,对此必须持严谨态度,注意其中所蕴含的各种风险,并合理动用刑法手段加以规制。

(三)代孕行为刑事治理应实行法定犯模式

这是从法定犯与自然犯相区分的视角而言的。刑法理论素有自然犯与法定犯之分,自然犯因“自然恶”、“本身恶”而成其为犯罪,具有强烈的伦理否定性。虽然代孕因其严重危害也表现出浓厚的伦理色彩,但其属于法定犯而非自然犯则是无疑的。

法定犯是与自然犯相对而言的,自然犯强调本身的恶,如传统的故意杀人,行为本身具有明显的反社会性和谴责性,使其无须刑事立法即属于犯罪。与之不同的是,法定犯是在刑法之外的一般法律法规将某种行为规定为违法行为之后,刑法进一步将其中那些性质恶劣和情节严重的纳入规制范围。即法定犯是由于行政法律法规的禁止而升格为刑法犯罪,是为了适应社会发展或行政管理的需要而特别规定为犯罪。法定犯的实质是相关行政立法的需要,而自然犯的实质是违反社会的基本公序良俗等。如学者指出,自然犯罪是与人类生物属性直接相关的犯罪,而法定犯罪是与人的社会属性直接相关的犯罪。虽然法定犯与自然犯的这种区分,在现代社会已呈现出不断融合的趋势,但是这并不能完全否定二者区分的重要意义。如学者所言,在国外的刑事立法体例上,自然犯被规定在刑法典中,法定犯则被规定在附属刑法(行政法、经济法等法律)或者特别刑法中,后者即形成所谓的行政刑法和经济刑法;而行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用了刑罚手段的法律,其指导原理主要是合目的性;同时,法定犯的变易性较大,而刑法典对犯罪的规定则相当稳定,将法定犯规定在行政法和经济法中,有利于随时修改法定犯的构成要件与法定刑,实现行政刑法、经济刑法的合目的性,而不至于损害刑法典的稳定性。这与代孕行为的刑事治理显然是高度契合的。

在以法定犯为基本模式实施代孕行为刑事治理时应注意:一是合理设计代孕行为的犯罪化。法定犯意味着一种从一般行政规章制度到刑法规制的过程,由代孕行为构成犯罪,首先要求其行为违反了相应的一般行政规章制度,否则不宜犯罪化。对此,虽然中国现行行政规章制度都一致规定禁止代孕,但并没有明确代孕的概念及其表现形式,而代孕在医学上即表现为“体外受精—胚胎移植”技术,只不过其是将胚胎植入代孕者体内,由此似乎只有当行为走到“胚胎植入”才能见分晓,这显然不利于有效规制代孕行为,难免导致其刑事治理滞后。对此,有专家敏锐指出:冻卵政策一旦放开将刺激代孕兴起,因为冻卵机构所宣称的对单身女性未来生育权的实现恐怕就离不开代孕行为。因此宜在一般行政规章中明确代孕的概念及其表现形式,并在此基础上将严重代孕行为犯罪化。二是注重适应社会发展,不断调整代孕行为刑事治理的范围。法定犯中的法素有“法随时转”的显著特征,就代孕而言,并不能忽视随着社会发展、科技进步及社会观念转变,某种原来的违法行为就可能被合法化,由此其刑事治理应及时作出调整。事实上,近年来代孕合法化渐成主流的事实即是很好的说明。以法定犯为代孕刑事治理模式即可以合理协调其可能的发展变化。

总之,现实社会生活是纷繁复杂的,代孕行为本身具有不同的类型和表现形式,其对当事人及社会造成的影响或危害性是不尽相同的;而且,代孕也是现代医学科技发展的产物,对其实施刑事治理不能忽视其医学和科技属性;同时还存在如何具体实施刑事治理的问题,虽然现行立法明确规定“严禁一切形式的代孕”,但这显然不是也不可能直接转化为刑事立法,因为对代孕行为的刑事治理应当严格遵循行为具有严重的社会危害性及其具体表现——犯罪构成要件。