中国代孕合法化的可行性路径探析

中国代孕合法化的可行性路径探析

自世界上首例试管婴儿路易斯·布朗在英国诞生以来,人类辅助生殖技术得到了飞速发展,在医学领域技术水平不断提高的同时,也给社会带来了两面性的影响。一方面,人们的生育能力可以得到更好地保障;另一方面,也对传统家庭结构造成了冲击。在中国立法并没有明确禁止民间代孕的情况下,催生出了大量的中介代孕机构及许多专门接受委托的代孕母,由此...

自世界上首例试管婴儿路易斯·布朗在英国诞生以来,人类辅助生殖技术得到了飞速发展,在医学领域技术水平不断提高的同时,也给社会带来了两面性的影响。一方面,人们的生育能力可以得到更好地保障;另一方面,也对传统家庭结构造成了冲击。在中国立法并没有明确禁止民间代孕的情况下,催生出了大量的中介代孕机构及许多专门接受委托的代孕母,由此也引发了在道德、伦理与法律上的一系列问题。本文尝试从代孕合法化的进路与出路进行探讨,以期有理论与实践意义。

一、问题的提出

近些年来,中国人口出生率逐年下降,二胎政策已开始实施,不孕不育问题严峻。据国家卫健委发布的数据显示,中国育龄夫妇的不孕不育率已达到12%-15%左右,不孕不育患者约5000万。从“惠州八胞胎事件”到“中美泰非法代孕事件”,“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”到“郑爽代孕及疑似弃养事件”,代孕频频进入公众视野,引起国内媒体高度重视,成为舆论的焦点且热度不减,一次次地冲击社会的敏感神经。

代孕作为一种新型辅助生殖手段,涉及多个不同主体与现代医疗技术,不同学者对代孕的定义也不尽相同。有学者认为代孕是一种法律行为,指有生育能力的女性接受他人委托,代替他人完成孕育、分娩新生儿的任务,具有明显权利义务属性的民事法律行为。也有学者将代孕仅作为一种人工生殖技术,能孕女性借助人工授精、体外受精、胚胎移植等技术手段替委托人代为怀孕分娩,是临床学上解决不孕症状的一种方法。笔者认为,对于代孕这一术语的定义,不应作过多扩张解释与文义解释,依照文义解释的方法,指有正常生育能力的女性借助现代医学人类生殖辅助技术,代替他人怀孕、分娩的行为。

代孕类型多样,按照不同的分类标准可以划分为不同类型。在生物学上可以分为妊娠代孕和基因代孕,基因代孕又包括捐精代孕、捐卵代孕和捐胚代孕。妊娠代孕又称完全代孕,指精子和卵子均来源于委托夫妻,代理孕母仅提供子宫,夫妻与所生子女具有基因关系。基因代孕指不完全代孕,夫妻一方可能无法提供精子或卵子,又或者均无法提供,具有部分基因关系或没有基因关系。除此之外,依据是否支付对价、在整个代孕过程中是否收取任何费用,可以分为有偿代孕和无偿代孕。代孕合法化的边界究竟如何?以下本文从代孕合法化的进路与出路进行相关分析。

二、代孕合法化的相关进路分析

代孕作为新的医疗技术手段,种类多样,涉及伦理、法律和社会的复杂问题。从比较法的视野来看,绝大多数国家和地区在原则上严格禁止实施任何形式的代孕。而在国内,网络舆论以及学术界对于代孕是否可以合法化的问题也展开了激烈的讨论并引起尖锐争议,当前讨论代孕问题的不同进路与立场也导致了中国相关代孕立法的踌躇不前。

(一)基于基本权利的进路

基于权利的争论主要涉及公民的生育权,代孕支持者认为在中国宪法和《人口计划生育法》中明确规定了“公民有生育的权利”,代孕作为不孕者实现生育的一种方式,只要不对他人造成伤害就不应该被禁止。生育权作为一项基本人权,在没有足够理论支撑代孕违法的前提下,任何个人和组织不可以非法剥夺不孕夫妇通过代孕实现生育的权利。禁止代孕对人的基本权利造成了非法的限制,应当依照法律保留原则与比例原则对代孕进行有效规制,发挥出代孕对社会的积极作用。

从权利的进路来看,权利是什么?自然法学派对权利作出这样解释:权利即依据自然界的客观法则赋予人们为或不为的正当性,人类改造自然的能力有限,只能服从自然、顺应自然。古典自然法学派认为权利是不证自明、与生俱来的,不可以被任何人所剥夺。而随着社会与科技的发展,权利自由意志的过度行使容易带来种种社会问题,因此现代自然法学派认为在承认自由的前提下,由国家政府制定相关法律规范体系来对过度的自由进行限制。

代孕中的生育权利边界何在?笔者认为,生育权属于第二代人权的范畴,是一种社会权利,其不仅具有不可被剥夺的自然属性,也具有社会属性和政治导向,仅有自由是不够的,还需要国家对这种自然权利进行保护。生育是人类的繁衍活动,也是大自然的法则,然而现代医学的代孕技术,突破了自然生育的规则,倘若任由代孕自由发展,必定会对这种自然法则造成冲击。依我们内心的朴素观念,生育是女性一项伟大的事业,我们要对生育有敬畏之心,同时也看到代孕给不孕不育患者所带来的希望。代孕行使生育权的权利不是漫无边际的,还需要受到国家社会的严格限制,在整体上对于人类生育做出保护。

(二)基于公序良俗的进路

公序良俗包括公共秩序和善良风俗,指的是法律本身的价值体系和法律外的伦理秩序,即社会一般利益与社会一般道德观念。日本学者我妻荣将公序良俗进行反向类型化,并归纳为七种类型,即“我妻类型”。中国学者在此进出上进一步提出了公序良俗的十种类型,包括:危害国家秩序、危害家庭关系、违反性道德、违反人权和人格尊重等等。梁慧星教授认为代孕行为属于违反公序良俗中的“危害家庭关系”类型,属于无效行为。

在中国,传统女性在生育和家庭中扮演者重要角色,中国传统的家庭观念重视血亲关系,家族结构尤为重要,家族意识强烈。而代孕所生的婴儿并非由委托一方直接分娩,并且在基因代孕中可能会出现孩子与父母没有血缘关系的情况,容易引发究竟谁才是母亲,亲子关系混乱的伦理问题,后续对监护权的认定也尚还存在争议。

笔者认为,公序良俗是一个相对不确定的概念,具有体现一国精神价值的丰富内涵,是从个人道德价值观层面上升到社会的一般观念。代孕类型包括妊娠代孕和基因代孕,妊娠代孕中孩子的基因仍然来源于夫妻双方,在生物学意义上具有基因关系,符合中国社会家庭的血缘观念,并没有危害婚姻家庭秩序。

(三)基于市场经济分析的进路

代孕的争议之一在于代孕使女性的子宫商品化,女性的子宫成了生育的容器和机器。杨立新教授认为代孕帮助的是那些无子宫或子宫有病灶而无法生育,又迫切希望做母亲的女性实现他们做母亲的夙愿,以及繁衍后代,传承血缘的人类需求。但是在现实中的代孕往往是商业代孕、跨国代孕居多,体现在富国人找穷国妇女代孕,女性害怕生育或因生育而担心影响身材体型等等。自由主义者认为放任人民参与自愿交易,就是尊重人民自由。功利主义者认为自由市场促进整体的福祉,双方各取所需,交易对双方都有利,整体福祉有增无减。

代孕是否可以市场化?根据义务论的立场,维护权利的正当性,代孕使人体器官商品化、工具化,有损女性个体的尊严和生育尊严,违背了“人是目的,不是手段”的普世原理。而目的论只关注行为的结果,不在于行为本身,以全体福利最大化为原则,只要对双方都有利,政府就不应当干预公民的自由,与康德式的伦理不同。义务论与目的论都不具有绝对的优先性,在论证方式上都存在一定的局限性,在使用的过程中要看是否遵循了一定的论证规则和论证程序。

马克思在《资本论》中认为,商品表现为资本主义社会财富的“元素形式”,不是所有的东西都可以成为:第一类是与人本身以及其相关的物品不能成为商品第二类物品不能成为商品是因为侵犯公民的基本权利;第三类不能成为商品的物品是因其涉及人类社会的基本价值。笔者认为,代孕这种行为不能被商品化,一旦被商品化,那么就容易被腐蚀或贬低。在市场上,甚至有一些黑色代孕中介机构,以学历、相貌为标准,对基因进行明码标价,来获取巨额的利益。

在这个自由到可以随便改变自己的世界中,人类珍视的种种价值、意义可能都无法存在。人是被生出来的,不是被造出来的。人的被抛性、人生的偶然性根植于人类对人、对人生的理解。对于不孕的代孕者而言,他们因生理缺陷并不是对完美的贪欲追求,而是想借助科技克服正常命运所带来的悲剧,治疗残缺,而非追求完美。但是代孕的异化使部分人们蒙蔽了双眼,忽略了生育本来的意义,而体现为对金钱利益的无限欲望。市场经济不仅是自由市场经济,还是道德经济和法制经济。

三、代孕合法化的相关出路研究

道德观念的意义取决于它是否满足个体的偏好,道义的笼统性与个体偏好的差异性导致了个体效用与社会道德的不一致。在社会道德上,道德是能够普遍适用的,道德理由使我们有应当如此行为的义务和行动的力量。代孕将婚姻-性-生育的自然生育模式中的生育过程分解了出来,这使得与原先的道德观不相一致,对于代孕的道德性质还没有定论。对于代孕道德观念的不一致体现在每个人内心对代孕朴素直觉观的差异,从个人道德观念上升到社会道德观念是一个循序渐进、缓慢的过程。人们往往基于直觉主义和情感主义对代孕进行道德上的判断,无法凝聚出道德共识,目前对代孕在情与理上没有相对一致的道德认识、公理可以说的通,但法律的论证必须是理性的,既要回应公众的道德期待,也要考虑社会的伦理需求,以达到情理法的有机统一,实现法的价值。

从中国法律规制来看,对于代孕的规定最早见于2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任形式的代孕技术。”除此之外,在《人类精子库管理办法》中同样规定对人类辅助生殖技术的应用仅严格限于医疗机构。但是对于民间实施代孕的行为却没有禁止。2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对“医疗机构开展人类辅助生殖技术许可”作出了行政审批项目的保留。紧接着在2015年新修订的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》中规定“具备相应专业技术人员、设施设备、伦理审查机构以及管理制度的医疗机构,经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准,可以实施人类辅助生殖技术。具体管理办法和技术规范由国务院卫生行政部门制定。禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎;禁止以任何形式实施代孕。”但是在正式实施时却将该条款删除了,因此中国对于代孕的立法规制仍只停留在2001年的部门规章层面。

对代孕合法化法律规制的探讨在学术界争议颇大,但立法完全放任不管或长期任由行政规章来调控代孕行为会导致较为严重的社会问题。刘长秋教授认代孕是一种严重违背人类天性的人类辅助生殖行为,立法规制上拒绝代孕合法化并禁止代孕。王贵松教授则认为可以适当放开完全禁止的法律规制模式,由政府来规制,结合社会接纳程度在生育权、人格尊严与公序良俗之间做出权衡。也有学者赞同将代孕技术作为医疗手段应用,开放妊娠代孕而禁止商业性代孕与传统代孕,依照社会发展以及成熟程度逐步开放非商业性代孕。

代孕究竟是合法化还是非法化?笔者认为,目前代孕在情和理上尚还存在争议,代孕给中国的伦理观念以及家庭观念带来了一定的冲击,但是我们并不能否认代孕的积极作用。代孕种类多样,但并非所有的代孕都违背了生育观念和道德伦理,代孕在一定的限度内存在合法性,法律规制的基点不应该全盘否定代孕,在法律价值的取舍上,应在生育权、人格尊严与公序良俗之间做出适当的权衡。笔者建议将代孕严格规制在医学上的人类生殖辅助技术,禁止任何形式的商业代孕,且严格限制于在一定合理范围内的妊娠代孕。

四、结语

无论是基本权利进路、公序良俗进路还是市场经济进路,都离不开如何对情、理、法进行协调统一。代孕合法化需要层层递进、循序渐进,首先在道德观念上寻求个体与社会的行动理由,在伦理上解释通畅、符合共识,最终在法律上对代孕进行理性的规制。代孕合法化的出路在于,合理运用现代医学技术,本着基本权利的基本原理保障不孕者的生育权,以公序良俗为原则考虑社会对代孕的接纳程度,政府国家对市场经济进行必要的限制和保护,以实现对生育的尊重、对生育尊严的敬畏。