中国商业代孕中母亲身份认定的法律问题研究

中国商业代孕中母亲身份认定的法律问题研究

如今社会,通过生殖医学技术获得后代的方式已经越来越被人们接受,代孕现象已是屡见不鲜。什么是代孕行为呢?作者认为可以将代孕界定为:孕母通过体外受精和胚胎移植,为意向父母孕育胎儿并分娩,然后将所生儿童交给意向父母抚养的行为。虽然中国法律明文禁止代孕行为,但实践中私下代孕、跨国代孕等行为占据了很大比例。代孕中分娩者、意向父母及...

如今社会,通过生殖医学技术获得后代的方式已经越来越被人们接受,代孕现象已是屡见不鲜。什么是代孕行为呢?作者认为可以将代孕界定为:孕母通过体外受精和胚胎移植,为意向父母孕育胎儿并分娩,然后将所生儿童交给意向父母抚养的行为。

虽然中国法律明文禁止代孕行为,但实践中私下代孕、跨国代孕等行为占据了很大比例。代孕中分娩者、意向父母及代孕行为的实施地可能同时分别位于不同的国家,以规避中国的禁止性法律。从而引出了一个至关重要的问题———到底谁是代孕婴儿的合法母亲?是孕母?意向母亲?还是提供卵细胞的女性?作为代孕婴儿的母亲是最符合伦理道德的吗?要是不确定母亲身份的话,对于代孕婴儿的身份确定、利益保护及之后一系列法律纠纷的裁决都会产生至关重要的影响,显然这一问题已迫在眉睫。

一、母亲身份确定方法及各国现状

目前学术界对代孕婴儿的法定母亲身份的确认方法主要有以下四种:

(一)“以分娩为基础”的学说

"分娩者为母"是古老的罗马法规则,也是最符合中国伦理道德的,而多数禁止代孕的国家或地区通常也都依据该规则将分娩者作为法定母亲。无论分娩者与代孕婴儿之间是否存在基因传承关系,均认定十月怀胎并进行了分娩行为者为法定母亲。因为从伦理的角度讲女性经过怀胎十月的经历过程,投入了无法计算的时间、精力、感情与付出,这段时间内分娩者与代孕婴儿是一体的,代孕婴儿汲取的是分娩者体内的营养成分,这其实已经是一种养育及感情交流的过程了,分娩者是活生生的人类,而不是一个分娩的工具,不是一个大的“培养皿”。无论基因是谁的,孩子是从分娩者肚子里出来的,从人类母性伦理本质角度出发,分娩者是与代孕婴儿感情最为浓厚的人。而且以分娩为基础的学说理论在实践中的认定方式也最为简单直观,符合传统理解中“分娩者为母”的观念,易被广大群众接受。但这一学说的缺陷是分娩者自己是否愿意成为代孕婴儿的母亲,她是否有能力承担代孕婴儿的抚养及监护。试想一下,哪位女性愿意怀胎十月生一个和自己毫无关系的孩子?愿意接受这一任务是因为会有丰厚的报酬,但其往往自身经济状况并不好,甚至不愿意也没有能力去养一个新生儿,而在怀孕期间为代孕婴儿的付出主要也是由委托方提供经济支持,所以分娩者自己的主观意愿可能更偏向于不成为代孕婴儿的法定母亲,并且不与代孕婴儿有任何瓜葛。

(二)“以血缘为基础”的学说

一些国家和地区以基因传承作为确定法定母亲的标准,即为代孕婴儿的诞生提供卵细胞的女性为其法定母亲。在这情况下的法定母亲是最原始想要孩子的母亲,即意愿母亲,其基于基因母亲的身份事实及意愿初衷从而获得亲权。因为归根结底,意愿母亲是三类“母亲”中唯一最开始就想要孩子的,她因一些原因无法自身怀孕使其被迫另辟蹊径,寻找可以分娩的女性代替她完成这项使命。但她虽然不能怀孕分娩,但可以提供基因,也就是卵细胞,以保证出生的代孕婴儿拥有意愿母亲的基因,以保证自己基因的一脉传承和延续。因此,认为提供卵细胞基因的提供者成为代孕婴儿法律意义上的母亲是最符合代孕行为的初衷的,而代孕受托人则无权参与代孕监护权及抚养权的争夺。

(三)“以意愿为基础”的学说

这一学说的实践前提是承认代孕协议具有执行力,必须认可意愿父母与分娩者关于亲权归属的协议,在此情况下双方签订协议是出于真实的意思表达,符合意思自治原则。意愿父母在自身问题无法实现生育的前提下,出于对下一代的渴望以及一个完整意义上的家庭不想领养,只想拥有真正自己的子女并将其抚养成人。而受托方则是基于经济需求或单纯或是其他原因,愿意进行有偿或无偿的代孕帮助,但其本身并没有任何想养育出生代孕婴儿的意愿。在此基础上,则完全不需要考虑任何医学上父母的归属,无论受精卵来源于谁,和意愿父母还是孕母有无血缘关联,均按契约上的约定进行。此学说最大化保证代孕婴儿不会没有人管,因为在协议上肯定约定了意愿父母的义务,无论出现什么特殊情况,即使代孕婴儿与意愿父母任一方都无基因联系,也不影响意愿父母对代孕子女的抚养义务,体现了对儿童利益的保护。

(四)“以子女最佳利益为基础”的学说

作者认为此学说可以算作一种兜底性条款,在有一部分国家和地区虽然对代孕协议的效力、执行力有明确的法律规定,但是会根据实际情况对代孕子女利益的影响稍作变通,这点通常体现在法院判决之中。在判断代孕婴儿的法定母亲时,应当充分考虑代孕婴儿的实际需求与状况,考虑相关人员的看法,代孕婴儿未来发展的前景等等,从代孕婴儿最大利益的实际角度出发,不单单从医学、法学、伦理学的角度进行法律上母亲的认定。这一观点近似于《婚姻法》中关于离婚子女抚养权判定的方法。

首先依照卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条之规定“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。显然中国法律明确禁止代孕行为,该行为并不受法律保护。但在医疗技术突飞猛进的今天,代孕行为在中国乃至全世界范围内都屡见不行,为许多不孕不育的夫妇提供了为人父母的机会。如此看来从伦理上讲,代孕行为的初衷是好的,而且不违反任何道德纲常,是对于正常人生育权的一种特殊保障。作者认为唯一在伦理上存在争议的就是对于代孕婴儿母亲的确定,因为可能被认定为母亲的选择不唯一,在只能确定一人为法定母亲的前提下,可能对于和代孕婴儿有感情的其他“母亲”来讲是残忍的,是违反伦理道德的。如何才能避免这种情况的发生,是学者们需要探讨的。

中国《民法总则》《婚姻法》《收养法》等并未明确规定中国代孕母亲和代孕婴儿的关系建立标准,而主要是对婚生子女与非婚生子女的母亲认定进行了规定,对养子女与养父母及生父母的关系做出了规定。最高人民法院在《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中,仅针对人工授精的精子为丈夫以外者提供的情况所生子女的法律地位做出了相应规定,显然中国尚没有文件对于代孕子女以什么因素确定法定母亲进行规定,分娩母亲的法律地位到底为何?是否可通过代孕协议进行权利义务的约定。

对于代孕婴儿母亲身份的确定,不同国家存在着不同的判断标准。在大部分代孕合法的国家,根据代孕母亲身份确定的法律规定,无论协议中如何规定,不论有偿还是无偿,将意向父母中的母亲定义为代孕婴儿的法定母亲是大势所趋。恰恰相反,在禁止代孕的国家,多数为大陆法系国家,一般将分娩者确定为代孕婴儿的法定母亲。

二、法定母亲身份的确定困境

(一)出生证明及判决能否确定身份?

有些夫妇为了规避国内法律的约束,大多数会选择跨国代孕,去代孕合法的国家进行代孕和分娩,代孕婴儿必须要取得出生地国籍,才能以合法身份取得出生地国护照,通过取得出生地国的护照和中国的签证方能回到中国。

在这种情况下,如前文所述,出生地国会以出生证明或法院判决将意向父母确定为代孕婴儿的法定父母,意向父母拿着这些可以证明身份的文件回到中国,请求中国法院确认文件的合法性以及父母身份的合法性。可是目前为止,国际上并未出台规定跨国代孕法定父母确认身份的国际法律文件,也就是说中国法院没有承认该出生证明或者判决的法律依据,并且中国法院也不会承认。而中国是禁止代孕的国家,法院会依据传统伦理道德,认定法定母亲是代孕婴儿的分娩者,这与出生地国确定的法定母亲为意向母亲的身份相互冲突,最终使意向母亲竹篮打水一场空,无法在国内取得合法母亲的身份,而分娩者往往也不想与此事有过多瓜葛,大概率不愿意被确定为法定母亲,这显然是违背了意向父母最开始寻求代孕的初衷。

(二)代孕协议能否确定身份?

以出生地国的出生证明或法院判决并不能确定合法母亲的身份。那么根据意向父母和分娩者之间签订的代孕协议可以认定意向父母是合法父母吗?答案也是否定的。

中国《合同法》中并未对代孕协议有特殊规定,对代孕协议的效力和强制执行力的认定是否适用《合同法》及如何具体适用也存在争议。一方面,代孕协议既具有财产性也具有人身性。依据《合同法》第二条之规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定”。代孕协议中双方肯定会约定代孕婴儿的监护权归属,仅就这一项而言,对代孕协议效力和强制执行力的认定适用《合同法》似乎并不合适。

既然如此,可不可以根据意思自治原则在涉外合同中约定适用出生地国的法律呢?答案也是否定的。虽然中国《涉外民事关系法律适用法》第六章债权部分明确规定了涉外民事法律关系中,当事人拥有自主选择法律的权利,但也规定了第三章“婚姻家庭关系”与第六章“债权”是分开适用的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第六条“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定为该选择无效”。这就说明中国在涉外婚姻家庭领域法律的选择并不适用意思自治原则。若争议的是代孕子女的亲权确定事项或者以履行合同约定为由要求转让代孕子女的亲权,则可以适用该法第三章婚姻家庭进行调整。

目前看来,中国法院一般会认定代孕协议违反公序良俗原则,从而认定为无效。所以代孕婴儿的法定母亲还是孕母,意向母亲无论如何也取得不了合法母亲的身份。而代孕是否违背公序良俗争议很大,根据主流伦理观点的权利说,认为其并不违反公序良俗,代孕行为是对有养儿育女的不孕夫妇基本生育权的保障,也是对分娩者身体处分权的充分尊重,在不侵害任意一方利益且各方均自愿的基础上,保障人们追求幸福美满的权利具有合法化基础。所以援用公序良俗而拒绝承认代孕协议对于意向母亲身份合法化是不合理的,是对公共秩序的滥用。因此,法院在认定代孕协议的效力时,不能仅因为它是代孕协议就认为无效,而应当做实质性审查,不能仅停留在形式上,要审查双方约定的内容是否真的违背了伦理道德,违反了公共秩序,若是不存在这种情况,那么对于代孕协议的效力应当做出合理的评价。

三、解决母亲身份确定问题的一些想法

鉴于目前社会中代孕合法母亲身份确认问题的复杂性及紧迫性,为了充分保护代孕婴儿及分娩者的利益,保护意向父母的合法权益,需要找到合适的符合伦理道德的解决办法,作者认为可以从国际和国内两方面考察。国际上可以制定新的公约,制定有效的跨国代孕法定父母身份承认的国际法律文件,应该以代孕婴儿最佳利益原则作为相关法律的原则,最大化实现意愿父母对代孕婴儿利益的保障。若是制定新公约难度大、耗时长,可以考虑解释或修改现有法律文件,例如解释和修改《跨国收养方面保护儿童及合作公约》《取消外国公文认证要求的公约》等来解决跨国代孕中法定父母身份的承认问题。可以将跨国代孕的行为解释为现有的收养儿童的行为,或是在承认身份证明方面下功夫,解释和修改1961年海牙《取消外国公文认证要求的公约》。文件中可以规定代孕出生证明等身份证明文件可以依据海牙免认证公约,不得被成员国拒绝承认,不论该证明文件在其他成员国是否符合法律规定,都不影响其拥有相同的法律效力。如此跨国代孕这一途径就可以走通了,令国内有需求的夫妇可以通过合法的途径获得代孕婴儿。

中国在处理代孕亲子关系案件时,作者认为也应当采用儿童利益最大原则。让真正有能力、有意愿抚养代孕婴儿的父母成为法定父母。结合一些具体司法实践,针对代孕相关的法律问题进行全面的论证和分析,加快相关法律的立法进程,更好地保护公民生育权以及分娩者及代孕婴儿的合法权益。最重要的就是明确代孕协议的效力问题,严格规定代孕协议可以和应当写入各方的权利和义务,以儿童利益最大为原则,体现出公平公正及对弱者的保护。明确意愿父母的地位,但对于分娩者的权利也要保护,比如探望权等,法律不是冰冷的,法律也是要符合伦理道德的。

四、总结

随着医学的不断进步,人类的每一步都受到伦理道德和法律的双重约束,二者相辅相成。伦理与法律的共同作用,才能使医学领域的发展朝正确的轨道发展,不会被不法者所滥用。虽然伦理与法律具有一定的滞后性,但学者们应当勇于突破条条框框,以期人类利益的最大化。代孕中婴儿法定母亲确定的问题具有一定代表性,说明当新科技冲击传统伦理道德时,学者们应当通过法律手段以保证结果符合人伦,符合人民群众的根本利益,这样才能使社会和谐平稳发展与进步,产生良性循环。