中国同性恋代孕子女的抚养权如何认定

中国同性恋代孕子女的抚养权如何认定

中国大陆地区首例因女同伴侣同居期间决定共同抚育孩子,而由一方提供卵子,对外寻求供精后,组成受精卵,再由另一方女子提供孕育子宫,而后女同伴侣之间因争夺该孩子的抚养权而诉至福建省厦门市湖里区人民法院。湖里区法院审理后认为,原被告互为同性伴侣关系,原告负责供卵,被告负责生育,原告提供了生命体的基因,被告作为孕育生命的母体,经历...

中国大陆地区首例因女同伴侣同居期间决定共同抚育孩子,而由一方提供卵子,对外寻求供精后,组成受精卵,再由另一方女子提供孕育子宫,而后女同伴侣之间因争夺该孩子的抚养权而诉至福建省厦门市湖里区人民法院。湖里区法院审理后认为,原被告互为同性伴侣关系,原告负责供卵,被告负责生育,原告提供了生命体的基因,被告作为孕育生命的母体,经历过十月怀胎,体验了生命孕育、诞生的过程,湖里区法院为此为理由将孩子的抚养权判归被告。该案件一审宣判后,引起社会的热议。为回应社会焦点,本文拟从关注同性伴侣群体现状为基础,探折同性伴侣与代孕子女的法律关系,期待将来有更多人士关心代孕子女面临的成长环境。

2020年9月9日,厦门市湖里区人民法院在微信公众号发布了《她们都说自己是孩子的妈妈》一文,对中国(大陆地区,下同)首例同性伴侣一方诉另一方子女抚养权纠纷案向社会公众作案情介绍及判决结果的解释说法。根据本案案情、判决结果、法官说法等,笔者想谈谈对于中国同性伴侣关系及代孕的看法。

一、关于中国同性伴侣关系的法律及社会分析

(一)关于同性婚姻的法律和社会分析

1.从同性婚姻的定义上看,顾名思义,指的就是同性间的婚姻关系。不仅包括男同性恋,也包括女同性恋1。对于性别认同障碍者,及已经变更登记性别的跨性别者,不在本文的讨论范围之内。

2.从同性婚姻的作用上看,其实与异性婚姻是一致的。是照顾、满足了同性恋者关于婚姻和组建新家庭的心理需求。在中国,随着同性伴侣日益增多,更多的同性伴侣会选择长期稳定的同居生活。但是由于法律规定,中国大陆地区的同性伴侣暂时无法缔结婚姻关系。对于同性伴侣来说,他们(她们)希望能够缔结婚姻关系,建立同性婚姻。一方面通过举行世俗婚礼仪式,身份关系能够得到社会承认,也能获得亲朋好友的祝福;另一方面,同性婚姻关系得到法律上的保护,双方形成婚后共同财产,亲缘通过法律规定形成抚养、赡养和继承2。

3.从同性婚姻的实施上看,需要国家、政府通过立法,予以同性能够缔结婚姻的权利,至少应与本国家、地区原本存在的异性婚姻具有同等的权利。这些权利应当包括婚假、产假、继承、抚养子女以及一方作为另一方亲属行使的权利等。

以中国大陆地区来说,即使是同性伴侣缔结婚姻关系,也应当将对方作为唯一伴侣,相互之间负有忠实义务。在婚后双方的工资收入、投资收益等也应当形成婚后共同财产,在同性婚姻关系存续期间用作家庭日常生活支出。在同性婚姻关系终结之后,也应当对前述财产予以分割。

4.国际形势:2000年12月,荷兰通过参议院立法,成为全球第一个承认同性婚姻并将其合法化的国家。至今,全球已经有37个国家和地区实行同性婚姻合法化。

5.国内形势:中国大陆现行《民法典》规定,一夫一妻,男女平等的婚姻制度,也就是在立法层面上不允许同性进行登记结婚,也就不存在所谓的同性婚姻。而在中国台湾省,司法院通过第748号解释施行法,于2019年5月24日起,允许相同性别的人,为了共同生活,成立具有亲密性及排他性的永久结合关系,同样负有同居、日常家务代理、扶养、法定继承等民事规定,虐待罪、遗弃罪等刑事规定。

(二)同性婚姻关系立法对中国大陆地区社会发展的利弊

假设中国现今或短期内在大陆地区通过了同性婚姻关系立法,将对大陆地区社会发展造成巨大影响:

1.同性婚姻关系立法对社会的消极影响:

(1)就中国社会观念上看,传统保守思想根深蒂固,推进同性婚姻关系立法将引发全民性的社会舆论和社会争议,不利于社会稳定。同时,中国也是一个多民族、多宗教的国家,并非所有民族、宗教都能认可同性伴侣关系。对同性婚姻关系立法一事,若处置不当,会引发民族矛盾、宗教矛盾,严重情况下会破坏中国的民族团结。

(2)短期来看,同性婚姻关系立法对青少年的思想观念必定产生巨大冲击。在中国,性教育的开展一直是一个薄弱的环节,在此前提下,贸然将同性婚姻关系合法化,会引发青少年的跟风和效仿,甚至会将同性恋变成一种社会潮流。若不加以有效引导,对青少年的身心发展会产生巨大的负面影响。

(3)随着中国社会老龄化程度加深,年轻一代生活成本、工作压力增加,丁克观念的扩散,少子化现象逐渐加重,新生儿数量下降。同性婚姻关系立法后,自然生育的新生儿数量将会进一步减少,老龄化加剧,政府财政负担加重,进而引发社会矛盾,甚至是异性婚姻与同性婚姻之间的敌视、对立。

(4)同性婚姻关系形成后,由于不能自然生育,出于延续家庭的目的和压力,可能会选择代孕,涉及违法犯罪。

2.同性婚姻关系立法对社会的积极影响:

(1)同性恋者、同性关系伴侣作为少数群体,通过同性婚姻关系立法,即便不能就此融入人群,但也可以真正走到阳光下。中国大陆地区的同性恋者一直处在舆论的漩涡之中,长久以来倍受压迫和歧视,自杀、自残的情况频发。立法后能有效减少此类悲剧的发生。

(2)中国大陆法律体系中,1997年将同性恋从流氓罪中剔除,2001年将同性恋去病理化,都反映了中国立法的不断完善发展。若同性婚姻关系立法通过,将成为中国法制史上一个重要的里程碑。另一方面,也体现了中国在保障人权方面的不断进步,是反驳西方人权人士的有力武器。

(三)关于同性伴侣关系的法律分析

1.从同性伴侣关系的合法性上看,在中国,同性伴侣关系并不违法《民法典》等法律之规定,不受到法律的干预,但在大陆地区,同性禁止结婚。

2.刑事方面,根据中国大陆地区裁判文书网可供检索的案例进行分析,近5年内与同性恋情有关的案件共852件。其中,刑事案件535件(62.79%),民事案件312件(36.62%),行政案件4件,国家赔偿1件。在535件刑事案件中,被告人最后被判处十年以上有期徒刑44件,无期徒刑14件,死刑22件。

结合案例及数据分析,同性伴侣因其不同于常人的生理、心理需求,不被主流社会所接受。同性恋及同性伴侣数量少,选择面狭窄,个人心理及相互之间的感情较为敏感、脆弱。同性伴侣的一方经常表现出对另一方病态的依赖及占有,在解除伴侣关系即分手时,会出现一方对另一方的故意伤害、故意杀害行为。且因同性伴侣交往的边缘性、隐蔽性,犯罪难以及时发现、制止及侦破,造成的危害后果更加严重。

3.民事方面,近5年内与同性恋情有关的民事案件共312件,以合同纠纷、婚姻家庭、继承纠纷为主。多数为同性伴侣之间共同生活支出,在结束伴侣关系后,以民间借贷或不当得利为由起诉。在这些合同、准合同纠纷类案件中,一审法院对原告诉讼请求予以支持和对原告诉讼请求予以驳回的判决比例则是大致相当。

(四)同性伴侣关系的社会分析

1.中国传统的生育观念,是应当结婚并生育后代的,民间也以“不孝有三,无后为大”等观念作为传统的生育意识形态。同性恋者在大陆地区生活虽然不能与同性结婚,也不存在与异性结婚的心理需求,但也是每逢佳节被逼婚。

2.现今社会,对于同性伴侣关系态度日益开明,长期且稳定的同性伴侣关系在大陆一二线城市中已经普遍出现。

3.同性伴侣关系的发展,体现在传统的婚姻关系中以整合财产、生育后代为目的,转变为对生理需要、心理需要的追求,从而更加的纯粹。婚姻和家庭从本质上来说,都是渴望得到平等、相爱、互相付出的亲密关系。同性伴侣关系的重要特征之一是生理需求和心理需求的平等,与异性伴侣关系相同,也以追求长期稳定的伴侣和情感关系。

4.同性伴侣关系一方面是因为同性恋者与生俱来的性取向,另一方面也反映了现今异性在尝试交往的过程中缺乏相互信任,存在性别冲突对立,也反映了民众生育欲望的降低。

二、关于同性伴侣关系中的代孕及抚养权

(一)代孕背后的社会环境

1.现阶段,在中国大陆地区,由于不良生活习惯、工作压力等,不孕不育比例逐步提升。生育成本的增加、生育导致生活水平生活质量下降、妊娠对于健康的影响等,也使得现今年轻一代的自然生育的欲望下降。对于有足够经济能力的家庭来说,代孕是一个可选择的方案。

2.从传统观念上看,长辈对于已婚异性伴侣在生儿育女方面有着较大的压力。同时,生育困难的伴侣,如本文中讨论的同性伴侣,在正常生理情况下不具备生育、抚育后代的能力。如果同性伴侣想要拥有自己的后代,想要让家庭更加的完整,生命得到延续和传承,则代孕是一种重要的途径。

3.收养在中国实行起来较为困难也是代孕发展的另一重要原因。一方面,在传统观念浓厚的地区,代孕因为可以延续父系一方的血脉,比起收养在心理上更易于接受;另一方面,收养需要受到政府部门的审查、监管,而代孕是地下产业,具有更大的操作空间,进而畸形地繁荣发展起来。

(二)关于代孕的法律分析

1.中国法律规定中,《民法典》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》《中华人民共和国人口与计划生育法<修正案>》等法律法规都对代孕相关行为作了禁止性规定。这些行为包括买卖精子、卵子、受精卵和胚胎等。

2.代孕协议的效力

代孕协议本身因违反了前述第1点的法律法规的强制性、禁止性规定,因而属于无效的合同。但代孕协议的目的主要是为了确定代孕子女的亲权归属即调整供精(卵)方、孕母和代孕子女之间的人身关系3。在此前提下,作者认为各方在代孕协议中的意思表示在一定程度上具有参考价值。原因如下:

(1)代孕产业在中国客观存在。因代孕出生的子女,自出生后可能存在多个父母。如提供精子、卵子的遗传学父母,将其分娩的代理孕母,养育其长大的养父母,若各方之间产生经济纠纷或因情感方面的原因,可能会引起监护权的冲突。

(2)在中国传统观点中,分娩者为母,但在代孕中存在分娩者是代理孕母的情况。若从亲子鉴定的角度看来,代孕中出售精(卵)子的一方与代孕子女又会存在遗传学上的亲子关系。无论是代理孕母还是精(卵)子的提供者,虽然与代孕子女存在亲缘关系,但并没有抚育子女的意愿4。

(3)代孕协议中各方的权利义务划分,基本是各方协商后真实的意思表示。从代孕子女利益最大化的原则来看,也是代孕协议中的委托方即往后的养父母具有抚养代孕子女的意愿和能力。若不考虑代孕协议的存在,则代理孕母在法律上是最容易获得抚养权的一方,但这样的做法既不利于代孕子女的成长,也增加了代理孕母的生活支出,并且在法律上得不到救济和保护5。

(4)根据中国大陆地区裁判文书网可供检索的案例,以“代孕协议”为关键词进行分析,与之相关的判决案件共43起,案由涉及合同纠纷、探视权纠纷等民事案由;诈骗、重婚罪、组织卖淫、协助组织卖淫罪等刑事案由6。

由此可见,中国大陆地区虽然对代孕产业完全禁止,但仍有许多机构、个人从事或购买代孕服务,隐藏于地下的黑色产业链仍然存在,如火如荼,进而引发各种纠纷及犯罪。

三、关于湖里区人民法院同性伴侣争夺抚养权案案情的分析及思考

(一)关于案情

为方便各位读者的阅读理解,作者参照湖里区人民法院公众号发文中的称呼,大提作为供卵方,小美作为孕母,女儿则为丫丫。大提与小美,通过购买精子、体外受精、胚胎移植等辅助生殖实现生育丫丫的目的。在前述情况下,丫丫是孕母小美所生,从出生医学证明上看,孕母小美是丫丫法律意义上的母亲。但是,如果从亲子鉴定的结果来看,大提作为供卵方,是丫丫生物学上的母亲。湖里区人民法院经审理查明后认为,不能因为大提提供了丫丫的遗传基因就认定双方存在亲子关系,亲子关系认定应符合民法公序良俗。最后,湖里区人民法院判决驳回了原告大提的诉讼请求。

(二)湖里区人民法院判决结果引发的思考

1.关于大提是否是丫丫母亲,双方是否存在亲子关系:

(1)湖里法院在本案判决中认为,亲子关系认定应符合民法公序良俗,大提与丫丫之间不存在亲子关系。但作者对此持反对意见,认为大提与丫丫之间存在亲子关系,与小美一样,都是丫丫的母亲。

作者认为大提是丫丫的母亲,不仅是因为大提提供了卵子。更进一步的原因是,虽然中国大陆地区虽然禁止同性之间登记结婚,大提、小美购买精子、体外受精、胚胎移植等一系列行为也违反了法律规定和民法公序良俗。但在本案中,大提与小美是基于双方之间互相喜欢、互相信任等共同意愿,作为长期稳定的同性伴侣关系进行共同生活。从某种意义上讲,大题与小美即是在一个家庭中扮演“夫妻”或“父母”的角色。大提在本案中提供卵子,是基于与小美的同性伴侣关系,希望双方能够共同养育一个孩子,而并非是出售卵子进行牟利等行为。因此,作者认为大提与丫丫之间存在亲子关系。

即使后来大提与小美之间感情破裂,不再共同生活。但是参照《民法典》中婚姻家庭篇的规定,父母子女的关系并不会因为离婚消除。那大提与丫丫之间的亲缘关系,也不应当因为其与小美分开,或者是因为湖里区人民法院一纸判决而消除。

2.关于丫丫的抚养权如何确认。国际上对于代孕子女抚养权的归属,较为常见有几种学说。依据延续后代的目的,归属为委托人;依据“分娩者为母”,归属为孕母;依据子女利益最佳原则进行裁判。作者则认为,在各方都争取代孕子女抚养权的前提下,对于代孕子女抚养权的归属,应依据子女利益最佳原则进行裁判,即在中国现行法律规定和社会环境下,湖里区人民法院判决丫丫抚养权归小美所有,更有利于丫丫的健康成长,就判决结果来说并无不当。

但作者同时也认为,若大提与小美依旧共同生活,即便中国大陆没有关于同性婚姻关系的规定,大提与小美作为丫丫的遗传学母亲和孕母,也都具有对丫丫的抚养权。

四、结语

在同性伴侣等性少数人群逐渐增加的情况下,同性伴侣对于婚姻和生育的渴求愈发强烈。对于如何正视同性伴侣的身心需求,遏制代孕产业在中国大陆的畸形发展,作者提出以下几种初步想法:

一是中国大陆地区对于同性伴侣关系的了解程度、接受程度不高,同性伴侣仍受到歧视、误解,同性婚姻关系立法的土壤尚不成熟。在当前阶段,应普及、开展、完善中国的性教育工作,使整个社会正视同性恋情及同性伴侣关系。深入性少数群体,开展普法教育、卫生教育工作,降低性少数群体犯罪率,减少性少数群体的疾病传播。

二是继续发展完善相关法律法规,监管辅助生殖产业,加大对非法代孕产业的打击力度。但对于代孕出生子女,应本着保护妇女儿童的基本权益予以关爱,本着子女利益最佳原则确定抚养人,或交由社会福利机构暂时收养。

三是鼓励、发展、完善收养相关制度,提高社会福利机构的收养能力。在目前大陆地区同性伴侣无法登记结婚、组建家庭的情况下,对于有意愿的同性伴侣,试行非婚共同收养制度。同性伴侣双方以共同进行登记为前提,严格适用收养人条件,在试收养期内共同收养子女。试收养期届满,根据同性伴侣的具体表现,决定是否由同性伴侣长期收养,满足同性伴侣对于延续生命的需求7。

四是在充分尊重中国基本国情的前提下,吸收国外先进立法经验和司法实践经验,完备中国法律体系,待时机成熟时进行有关同性伴侣关系的草案出台。

厦门市湖里区人民法院对于同性伴侣争夺抚养权案的公开审判,将同性伴侣关系及同性伴侣代孕生育需求进一步展示在传统社会面前。中国大陆地区同性伴侣等性少数群体和代孕出生子女的未来将何去何从,还需要法律的引导、保护。因有感,仅作此一文,以期各位同仁予以指点。