全球代孕亲子关系确认规则对中国商业代孕的参考

全球代孕亲子关系确认规则对中国商业代孕的参考

中国立法全面禁止代孕,但地下代孕市场却井喷式发展;在此,为了避免代孕协议所产生的不利法律后果转嫁于代孕子女,应参照域外代孕亲子关系立法例与司法实践,采用“二分法”原理,将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定相分离;代孕子女抚养权的归属问题,需综合考虑各方抚养意愿、经济条件、工作强度等因素。代孕作为新型的人类辅助生育技术...

中国立法全面禁止代孕,但地下代孕市场却井喷式发展;在此,为了避免代孕协议所产生的不利法律后果转嫁于代孕子女,应参照域外代孕亲子关系立法例与司法实践,采用“二分法”原理,将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定相分离;代孕子女抚养权的归属问题,需综合考虑各方抚养意愿、经济条件、工作强度等因素。

代孕作为新型的人类辅助生育技术,发展了婚姻关系中两性自然结合生育子女的传统生育方式。现代意义上的“代孕”是指通过人工授精或者体外受精,将受精卵植入第三方女性的子宫,由其代委托人完成生育子女的过程。中国未有关于代孕及代孕亲子关系的法律规定,理论上也未形成代孕亲子关系应如何认定的路径。司法实践虽达成了由委托人与代孕母签订的代孕协议因违背公序良俗而无效的共识,但对代孕亲子关系的认定,存在着不同的判决结果。因此,在现有法律缺位、理论研究尚浅的情况下,为更好保障代孕子女合法权益,本文将从比较法的角度探究代孕亲子关系确认规则,以期能为中国司法实务提供些许参考。

一、基于禁止代孕立场的亲子关系确认规则

在以德国、法国和日本为代表的立法上禁止代孕的国家,判例的立场同样认为代孕协议无效。其中,认为代孕母为代孕子女法定母亲是普遍规则;而对于法定父亲的认定,各国则采取了不同的认定标准。

(一)德国代孕亲子关系的确认规则

1.德国关于代孕的禁止性规范。

德国是严格禁止代孕的国家,对代孕机构和居间人施以严厉的刑事制裁。该国规制代孕行为的禁止性规范,主要体现在《胚胎保护法》和《收养介绍法》两部法律之中。其中,1991年实施的《胚胎保护法》,其禁止所有的代孕行为,并对违法实施代孕手术的人处以3年以下的有期徒刑及罚金(代孕母愿意抚养代孕子女的情况除外)。其1989年修正后实施的《收养介绍法》,同样禁止了代孕居间人的活动,并对从事上述禁止性行为的代孕居间机构或个人最高处以3年的有期徒刑和罚金,但该法并未提及对代孕母本人以及需求代孕夫妇给予处罚。

2.代孕母与代孕子女的关系。

依《德国民法典》第1591条规定可知,代孕子女法定母亲为生母,即代孕母。因而,在生育母亲、基因母亲以及养育母亲出现分离时,民法上承认生育的母亲是代孕子女真正法律意义上的母亲。因此,不孕不育夫妇或同性伴侣的德国公民为代孕并规避禁止代孕的法律风险,热衷在代孕合法国家寻求代孕母。

3.委托人与代孕子女的关系。

在判例中可以看到,跨国代孕的委托夫妇以国外法支持与代孕子女建立亲子关系的判决为依据,转而直接向国内法院请求认定其与代孕子女的亲子关系。如2010年的一起跨国代孕案:德国公民A和B为同性伴侣1,与美国加州J姓代孕母在加州订立代孕协议,约定A的精子和第三人的卵子形成受精卵后,由代孕母代孕,并将代孕出生的子女交A和B抚养。但胎儿带回国内抚养时,柏林民政局拒绝补办出生信息。A、B起诉到当地柏林法院,被驳回了诉讼请求,二审柏林高等法院维持了原审判决;后上诉至德国联邦最高法院,才被改判其为胎儿的法定父母——联邦最高法院认为,美国加州法院按照其本地法支持代孕子女与代孕母J不具备法律意义的亲子关系,并且代孕母也无意承担代孕子的抚养和教育义务;如若拒绝认定委托人与代孕子女的关系,而以国内法认定代孕母与代孕子女具备亲子关系,那么会造成了代孕子女仅有一位承担父母责任的人即本案基因父亲A,不利于代孕子女的权益保障。同时,《德国民法典》虽然规定代孕母为代孕子女的法定母亲,但未要求代孕母与代孕子女存在基因关系,那么无基因关系的同性伴侣B也可基于与基因父亲A的伴侣关系与代孕子女建立亲子关系,相当于间接“认可”。

可见,德国法对于委托人与代孕子女亲子关系的认定是留有余地的。

(二)法国代孕亲子关系的确认规则

1.法国关于代孕的禁止性规范。

法国未有代孕的专门立法,关于代孕的规定分散在其《生命伦理法》《民法典》及《刑法》之中。其1994年颁布《生命伦理法》禁止任何形式的代孕技术和代孕行为,否认代孕合同的合法性,并依“分娩者为母”原则,认定代孕母为代孕子女的法定母亲且不得随意放弃亲权;经过2004年的法修改,该法并入了《公共健康法》,虽然作为法律的形式该法消失了,但其所体现的内涵仍具有重要意义。此外,《法国民法典》规定,委托第三人生殖、怀孕的协议违法。法国《刑法典》禁止任何违反《公共卫生法典》的医疗辅助生育活动(包括代孕行为),并对这样的行为处以5年监禁和7.5万欧元罚金。

2.代孕母与代孕子女的关系。

依法国《民法典》第三百一十一条第二十五款规定,认为生育代孕子女的代孕母亲为子女出生证书上所记载的法定母亲。这一规定意味着委托人与代孕子女的亲权关系不被承认。因此,法国国内立法所坚持的是“分娩说”的观点,即分娩的代孕母为代孕子女的法定母亲。

3.委托人与代孕子女的关系。

在2014年“Mennesson v.France案”和“Labassee v.France案”中,曼尼森夫妇和拉巴斯夫妇均采用丈夫精子和捐赠者卵子体外受精培育胚胎,并将胚胎移植入代孕母子宫进行妊娠的方式代孕生育子女,且在美国分别获得加州和明尼苏达州承认委托夫妇与代孕子女之间建立亲子关系的判决,但在为其代孕子女申请法国公民身份登记时,美国的出生证明却无法作为登记事由。两对夫妇均诉至法院,法院却以代孕协议违背公共政策为由,拒绝承认这两对委托夫妇与代孕子女之间建立亲子关系。可见,法国法对于委托人与代孕子女亲子关系的认定所采取的法的立场十分严格,没有承认的余地。

(三)日本代孕亲子关系的确认规则

1.日本关于代孕的禁止性行业规则。

日本当前无代孕的立法,但有规范医疗机构的行业规则,并用行业规则约束会员机构。由于行业规则在日本的医疗行业有至高无尚的地位,不遵守行业规则的医疗机构,可以说无生存之地,因此日本的医疗机构行业在涉代孕事务上达到高度自治,国家行政介入的空间十分有限。例如,2003年日本产科妇人科学会在其所发表的《关于代理怀胎之见解》中提出,不论有无对价,该科学会的会员机构不得参与代理怀孕的辅助医疗,也不得作为代理怀孕的居间人;2003年繁殖辅助医疗技术专业委员会形成《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》,规定优先考虑代孕子女的利益,不得将他人作为繁殖工具;2008年形成的《以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书》中指出,禁止代孕的立场,并对从事商业性代孕的医疗机构和医疗工作者给予惩罚。

2.代孕母与代孕子女的关系。

从日本国内立法上看,日本《民法典》虽未明文规定子女的法定母亲,但从“父性推定”相关条款2中可得出:子女法定母亲为怀孕并分娩该子女的女性。这一结论在日本现行民法解释3以及最高法院裁判规则4上,也得到了证实。日本所贯彻的“分娩者为母”原则,在跨国代孕亲子关系认定上基本与其国内法保持一致。在著名的“向井亚纪代理孕母案”中,向井亚纪与丈夫分别提供卵子和精子,植入美国代孕母子宫代孕,并成功诞下一对双胞胎。美国内华达州法院认可了委托夫妇与代孕子女的亲子关系。委托夫妇将代孕子女带回国内为其登记户籍时,却因分娩者非向井亚纪而被拒绝登记;其诉至法院,日本东京高等法院认为美国内华达州的亲子关系判决不违背日本国内公序良俗,判决受理登记申请,但日本最高法院推翻了东京高等法院判决——认为承认国外亲子关系判决有违国内公序良俗,代孕协议无效,委托夫妇与代孕子女亲子关系不成立,否决了登记为其子女的户籍登记申请;基于此,认为代孕子女与委托夫妇之间即使存在基因联系,也不能与未生育的委托方建立亲子关系,其法定母亲依旧是民法上所认定的分娩者。

3.委托人与代孕子女的关系。

按照日本国内法的规定,代孕行为属于违法行为,无法承认代孕子女与委托夫妇之间的亲子关系。但在跨国代孕案件中,裁判法院考虑到委托夫妇自愿养育代孕子女的强烈愿望以及代孕母自愿放弃代孕子女的抚养权等综合情况,基于“子女最佳利益原则”的考量,承认委托夫妇与代孕子女之间通过收养的方式,建立起亲子关系。上述“向井亚纪代理孕母案”,最终便是向井亚纪夫妇通过收养的方法与代孕子女之间建立起亲子关系。可见,日本法用收养制度间接使委托人与代孕子女的亲子关系合法化。

二、基于有限开放代孕立场的亲子关系确认规则

以英国、澳大利亚和以色列为代表的国家,均禁止商业性的代孕,但开放无偿的、志愿的代孕,只是在代孕亲子关系的认定上,确认代孕子女法定父母的确认规则存在不同。

(一)英国代孕亲子关系的确认规则

1.有限开放代孕的立法规范。

1984年,专门从事人类受精与胚胎问题研究的沃诺克委员会发布的《沃诺克报告》认为代孕潜藏风险远远大于受益,建议尽快制定法律法规规定代孕契约违法无效,并禁止一切盈利性和非营利性代孕活动,违者将会被科以刑责。由于该报告建议与现实不符,沃诺克委员会转而建议政府禁止商业性或盈利性代孕。1985年颁布的《代孕协议法》采纳了委员会的部分建议,规定商业代孕违法,并禁止发布代孕服务广告,违反者将面临3个月监禁或不超过2000英镑罚款。另一方面,该法并没有禁止无偿代孕行为。之后,1990年的《人类生殖与胚胎研究法》承认作为公权力介入的人类授精与胚胎研究管理局对代孕进行监管,对适格机构或组织颁布代孕许可,2004年该法迎来修订,除继续坚持1990法案的基本原则之外,还扩大了代孕主体范围,将同性伴侣也纳入了代孕委托主体范围,与异性夫妻享有同等权利,可通过人工授精方式生育子女。

2.代孕母与代孕子女的关系。

1990年的《人类生殖与胚胎研究法》对于人工生殖子女的亲子关系确认问题作出了回应。该法案规定,除了代孕子女被收养或者依法院生效判决使亲子关系发生转移的场合之外,分娩怀孕的妇女即代孕母为代孕子女的法定母亲。

3.委托人与代孕子女的关系。

委托人欲与代孕子女之间建立的亲子关系,以合法程序实现。比如,委托人在代孕子女出生后六个月之内,凭借代孕协议向法院申请“亲权命令”5,法院批准亲权命令之后,委托人与代孕子女的亲子关系才成立。法院在权衡是否批准亲权命令的过程中,考察的基本立场一般以代孕子女利益最大化为出发点,这一立场也在司法判例中有所体现。譬如,1985年的“Baby Cotton”案、2008年的“婴儿X and Y”案、2010年的“婴儿L”案以及2011年的“婴儿X”案,6当委托夫妇向法院申请“亲权命令”时,法院认为,在亲子关系的认定上,代孕子女的最佳利益保障应优先考虑。也就是说,除了买卖儿童这样的严重违法行为的场合之外,法院通常会下达亲权命令,承认委托人与代孕子女之间的亲子关系。

(二)澳大利亚代孕子女亲子关系的确认规则

1.有限开放代孕的立法规范。

在澳大利亚,代孕规则交由各州或各特区立法机构自行制定。从整体上看,澳大利亚除北特区7之外,均禁止商业性代孕,允许无偿代孕且规定了无偿代孕的适用条件。例如:2004年首都特区的《亲子关系法案2004》明令禁止商业性代孕;2010年昆士兰州出台的《代孕法》同样禁止商业性代孕,允许非商业性代孕。

2.代孕母与代孕子女的关系。

在澳大利亚,代理怀孕的代孕母被认为是代孕子女的法定母亲,而在代孕母有配偶的场合,征得配偶同意的前提下,代孕母配偶成为代孕子女的法定父亲。这一规定,使基因联系在代孕子女亲子关系认定过程中,并没有发挥太大作用的空间。换言之,即便委托夫妇在代孕中提供了自己的基因,也不影响代孕亲子关系的认定结果。

3.委托人与代孕子女的关系。

澳大利亚大多数州的立法均支持无偿代孕,并且保障委托人与代孕子女建立亲子关系的合法途径。归纳起来有以下三种途径:第一种途径为委托人在程序上完成法定亲权身份的认定,即代孕子女出生之后,委托人可提出户籍登记上记载事项的法定父母的申请;第二种途径为无偿代孕下,委托人向法院申请亲权命令;第三种途径为按照收养的程序,收养代孕子女。

(三)以色列代孕子女亲子关系的确认规则

1.有限开放代孕的立法规范。

以色列在1996年的《代理孕母法》8中规定,明确禁止商业性代孕,准许无偿的代孕;代孕母在获得代孕所需必要费用之外,不得有其他金钱交易行为。该法尤为重视代孕过程中行政监管作用,规定每一项代孕安排实施前须取得特许委员会的审批,未经审批程序代孕的当事人将面临1年以下的有期徒刑,以保证代孕在政府监督之下实施。同时,以色列法仅允许妊娠型代孕即代孕母与代孕子女没有基因联系。

2.代孕母与代孕子女的关系。

依以色列《代孕安排法》规定,在以下情况认定代孕母与代孕子女的亲子关系:第一,由于代孕子女出生残疾、感染艾滋等,委托方撤销代孕合同的场合,法院则会认定代孕母为法定监护人;第二,存在充足的证据证明,委托夫妇担任监护人无法保障代孕子女利益的场合,法院可以下达代孕母为代孕子女的母亲和法定监护人的命令。

3.委托人与代孕子女的关系。

委托人与代孕子女的亲子关系,不是从代孕子女一出生就建立。代孕子女出生后的监护权暂时归政府指派的社工人员行使。委托人与代孕子女的亲子关系确定由法定程序实现,不仅如此,委托人还负有法定程序中附属的相应义务:首先,委托人负有在代孕母怀孕五个月时告知社工人员预产期和预产地点的义务,社工人员在代孕子女出生后二十四小时内到达生产地点;其次,代孕母需在社工人员在场的情况下,将代孕子女交给委托人;再者,委托人在代孕子女出生后七日内向法院提出领养请求(若未及时提出,由有监护权的社工人员提出领养申请);最后,法院下达亲权命令,委托人取得法律上的亲权地位。这样的法定程序基础也是以代孕子女利益保障的前提下才具备启动的可能性。对跨国代孕中的亲子关系认定,以色列往往通过基因测试方式来确定,如若委托人一方与代孕子女存在基因联系,则代孕子女被认为是委托人通过自然生育的子女,承认他们之间的亲子关系。

三、基于允许代孕立场的亲子关系确认规则

在允许代孕的国家和地区,不仅立法上对代孕开放,且对代孕的顺利实施颁布保障措施,如俄罗斯、乌克兰等国和美国加州地区。

(一)俄罗斯代孕子女亲子关系的确认规则

1.允许代孕的立法规范。

俄罗斯是一个对代孕要求极为宽松的国家之一,允许商业性代孕的同时,也允许单身人士作为代孕主体的委托人。为了保障代孕各个主体的利益,俄罗斯颁布了一系列保障措施,如《俄罗斯联邦家庭法典》规定了关于代孕子女亲子关系认定的条款;《俄罗斯联邦健康保护法》对代孕技术的限定、代孕母(年龄、健康状况、生育情况、配偶知情同意)适格以及委托人的医疗证明出具等方面进行了规定。

2.代孕母与代孕子女的关系。

俄罗斯现行立法支持委托人与代孕子女之间的亲子关系。但是,《俄罗斯联邦家庭法典》规定,将“代孕母的同意权”作为委托人与代孕子女之间亲子关系确立的必要条件。换言之,委托人与代孕子女亲子关系确立之前须取得代孕母同意,一旦委托人与代孕子女的亲子关系在行政等程序上已经得以确认,那么,代孕母不能对亲子关系再次提起异议。

综上,俄罗斯法对未获得代孕母同意之前的期间,并未明确规定代孕母与代孕子女具备亲子关系,但可以确定的是委托人与代孕子女的亲子关系并非从代孕子女出生时就已建立,而通过代孕母对亲子关系的放弃以及经相关法定程序才能确立。

3.委托人与代孕子女的关系。

委托人与代孕子女亲子关系的确认,在俄罗斯法中可以找到依据。譬如,根据《俄罗斯联邦家庭法典》第五十一条第四款的规定可知,委托人在满足以下三项法定条件之后,可以获得亲权身份。即第一,委托人(女性一方)签订同意实施胚胎移植代孕技术的书面文件;第二,转移亲权关系需取得代孕母的同意;第三,完成亲权关系的登记注册。当亲子关系一旦被登记之后,作为委托人或代孕母的任何一方,均不得再次提出异议。

(二)乌克兰代孕子女亲子关系的确认规则

1.允许代孕的立法规范。

自2015年以来,随着印度、泰国等地对代孕监管的日益严格,代孕母的需求迅速向开放代孕的国家集中,乌克兰就是其中一例。这当然与乌克兰支持代孕的立场有关。根据《乌克兰家庭法典》规定,委托代孕的一方是代孕所生子女的法定父母。由此,在乌克兰用代孕方式生育子女的委托人在该国不易引发关于亲子关系认定的法律纠纷。

2.代孕母与代孕子女的关系。

《乌克兰家庭法典》并未赋予代孕母与代孕子女建立亲子关系的途径,代孕母若提出要求认定其与代孕子女亲子关系的诉求,往往得不到支持。但是,基于代孕协议,代孕母有权利就协议内容提出诉求。

3.委托人与代孕子女的关系。

乌克兰现行法律倾向保护作为代孕主体的委托人。根据《乌克兰家庭法典》的规定,若夫妇采取体外受精的辅助生育技术,将胚胎植入第三人女性体内,即使受精的人类胚胎在第三人身体里出现变化,该委托夫妇仍然是胎儿的父母;若采取丈夫体内受精的辅助生育技术,受精的人类胚胎在第三人女性身体里发生变化后,委托夫妇依然是胎儿的父母。因此,委托人成为代孕子女的法定父母的前提条件为,夫妇一方与代孕子女存在基因关系。

(三)美国加州代孕子女亲子关系的确认规则

1.允许代孕的判决与先例。

根据《美国宪法修正案》第十条的规定,没有联邦立法或规则的代孕事项和代孕亲子关系事项交由各州自行立法决定。以美国各州代孕规定来看,绝大多数的州并不反对自愿、无偿的代孕。9其中,加州对代孕的态度最为开放,认可有偿代孕。加州对代孕开放的态度,并非是该州法律规定的立场,而是形成于该州的判决与先例之中。

2.代孕母与代孕子女的关系。

依《加利福尼亚州家事法典》规定,母子关系因分娩而成立。也就是规定代孕母为代孕子女的法定母亲。但司法实践中,加州最高法院认为分娩仅是母亲权利的可能来源之一。因此,即便加州的家事法典承认代孕母为代孕子女的法定母亲,但在判例中被适用的比率并不多。判例法中代孕母的亲权身份得到承认的前提条件是,依据代孕协议代孕子女由委托人抚养,但子女的利益无法得到保障的场合,以保障子女最佳利益原则可以取得亲权身份。

3.委托人与代孕子女的关系。

在加州判例法中可以找到委托人与代孕子女建立亲子关系的依据。以1993年发生在加州辖区内首例Johnson v.Calvert代孕案件为例,按照代孕协议的约定,委托夫妇将精子和卵子在体外形成胚胎之后,植入代孕母的子宫,并由其代为孕育婴儿,婴儿出生后,对婴儿抚养并支付代孕母报酬。后来,委托夫妇与代孕母因亲权身份引发争议。加州最高法院认为,委托母亲和生育母亲均可成为法定母亲,10当基因物质与分娩过程二者分离之时,只能确认一人为代孕子女的法定母亲。最终,加州最高法院作出在委托人有效行使代孕协议中的权利与义务的基础之上,委托人为代孕子女法定父母的判决。虽然,加州的家事法典认为分娩者为母,但从判例法的角度,基因提供者与分娩者相分离的情况下,判例的观点更重视契约精神,遵从有效的代孕协议内容,从而判断代孕子女亲权身份的归属。

四、域外代孕亲子关系确认规则的比较及其启示

(一)域外代孕亲子关系确认规则的比较

1.禁止代孕型国家亲子关系确认规则的特征。

在完全禁止代孕的国家,代孕协议被认为是无效的合同,不具有法律约束力。在代孕亲子关系确认规则上,均坚持“分娩者为母”的观点,认为代孕母是代孕子女法定的母亲;在法定父亲的认定上则各有千秋:德国根据代孕母的婚姻状况推定代孕子女法定父亲。若代孕母已婚,则代孕母之夫为法定父亲;若代孕母未婚或原推定父亲身份被撤销,那么收养申请人、基因父亲等可以经审判确认亲权身份。法国司法实践否定委托夫妇与代孕子女建立亲子关系可能性,并且否定通过收养确认亲子关系。日本则根据“父性推定”承认基因父亲的亲权身份。

不难发现,在采取禁止代孕立场的国家,无效的代孕协议并不能阻止潜在的代孕需求。换言之,继续采取禁止代孕立场,司法实践中代孕子女的亲子关系认定问题依然无法得到妥善解决,法律对人工辅助生殖技术的规制体现了一定的滞后性。当然,从立法本意上看,法律并不愿意承担阻碍科学进步的角色,但是其中的伦理问题,也是不得不考虑的因素。从实践出发,潜在的代孕需求一直在增加,如若一直停留于对代孕行为本身是否违法的讨论,那么围绕代孕子女出生之后的有关法律问题,即疏于保障人从出生至死亡都具有民事权利能力,亟待解决。笔者认为,此“二分法”将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定分离,以保障公民权益为先的方式更符合时代发展。

2.有限开放代孕型国家亲子关系确认规则的特征。

以英国、澳大利亚和以色列为代表的有限开放代孕型国家,均坚持有限开放代孕立场,且均允许无偿代孕、禁止商业性代孕,并认为无偿代孕协议有效而商业性代孕协议无效。在亲子关系认定上,英国和澳大利亚坚持“分娩说”和“儿童最佳利益”原则,认为代孕母为代孕子女的法定母亲。有关法定父亲的方面,英国采用“亲子关系推定”方式,代孕母已婚,其夫为父,代孕母未婚,有基因关系的委托父亲为父;澳大利亚采取在代孕母丈夫放弃亲权之上,承认委托父亲的法定亲权身份。以色列坚持“契约说”和“子女最佳利益”原则,认为委托夫妇在取得亲权命令之后,可以成为代孕子女的法定父母。对于没有获得亲权命令的委托人,允许其通过收养的途径获得亲权身份。

有限开放代孕国家衡量科技与伦理之后,承认了无偿的代孕,给予无法实现生育权的群体享有亲权的权利。同时,对保障代孕子女的合法利益也提供了可靠的法律依据。但是,即便在无偿代孕中,也易引发经济纠纷。因此,在法律上如何完善商业代孕与无偿代孕的区分是即将面临的问题。

3.允许代孕型国家及地区亲子关系确认规则的特征。

以俄罗斯、乌克兰和美国加州为代表的,在立法上允许代孕的国家和地区,商业代孕和无偿代孕均被允许。依照有效的代孕协议,委托夫妇为代孕子女的法定父母,同时,在维持契约精神以外,还设置了一系列监管措施。如俄罗斯要求在取得代孕母同意的基础上,委托人才能获得亲权身份。此外,为了切实保障代孕三方主体的权益,也承认了代孕母可要求经济补偿作为丧失亲权身份的救济,还规定代孕子女与委托人亲子关系成立之后,代孕母不可主张亲权等措施;又如,乌克兰禁止代孕母提出亲权主张,但代孕母可依代孕协议主张权利;再如,美国加州支持代孕母可依照“儿童最佳利益”原则主张代孕子女的亲权身份等。

对代孕持开放性态度的国家,虽然没有将代孕所涉及的伦理问题作为立法的障碍,但是一旦完全开放代孕,也对制度保障提出了更高的要求。同时,在社会利益与个人利益之间的博弈之中,往往裁判结果并不一定真正符合代孕子女最佳权益的要求。

(二)域外代孕亲子关系确认规则的启示

在域外关于代孕亲子关系确认的实践中可以发现:第一,将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定分离。代孕协议效力的判断,注重的是代孕行为在法律上引发的法律后果,而代孕子女亲子关系认定,注重的是代孕子女出生后,其合法权益如何更大化得到保护。因此,采用“二分法”原理,将代孕协议效力判断与代孕子女亲子关系认定相分离,具有实践意义。无论代孕协议有效还是无效,均不应影响其亲子关系的认定。

第二,代孕子女利益最大化原则是多数国家在亲子关系认定上坚持的基本。换言之,立法避免了代孕引发的法律后果转移至代孕子女。签订代孕协议,实施代孕行为的是代孕母与委托夫妇,如若法律判断是否定的评价,那么这个否定评价的后果也应当是由代孕母或委托夫妇承担。代孕子女虽基于违法风险性高的代孕合同出生,但其出生是已经不可逆转地客观事实,法律不能仅仅停留在代孕协议效力探讨之上。因此,此时争论代孕效力已无实际意义,理应将司法实践关注点转移到代孕子女合法权益保障上来。

第三,综合考虑代孕子女合法权益最大化。目前,中国对代孕子女亲子关系立法尚未明确,法院在审理此类案件时,仍当以儿童最佳利益为出发点,综合考虑各方抚养意愿、经济条件、教育背景、生活水平等因素,以代孕子女的立场为重作出判决。