对中国现行代孕问题的思考和法律研究

对中国现行代孕问题的思考和法律研究

近年来不孕不育发病率高且逐年上升,已成中国乃至世界所面临的一大突出社会问题,同时代孕的出现对法律、伦理以及道德等也产生了巨大影响;鉴此,中国法律极有必要对于代孕作相应立法。本文基于中国代孕问题的现状与法律规定,分析代孕所引发的法律问题,提出从民事、行政、刑事三方面立法禁止代孕的路径。当前,中国不孕不育发病率高且逐年上升。...

近年来不孕不育发病率高且逐年上升,已成中国乃至世界所面临的一大突出社会问题,同时代孕的出现对法律、伦理以及道德等也产生了巨大影响;鉴此,中国法律极有必要对于代孕作相应立法。本文基于中国代孕问题的现状与法律规定,分析代孕所引发的法律问题,提出从民事、行政、刑事三方面立法禁止代孕的路径。

当前,中国不孕不育发病率高且逐年上升。影响生育的因素很多,有社会、环境以及人体自身基因变异等。代孕的出现,给人类传统生育带来了新的可能,同时,对于法律、伦理以及道德等都产生了巨大影响。关于代孕是否合法化的争议一直存在,甚至有学者认为可以限制性地放开代孕,以适应新时期的社会需求。鉴此,验证这一立场是否正确,就需要对中国代孕问题法律规制进行深层探讨。

一、中国代孕问题现状

(一)中国对代孕的法律规制

想要了解一个国家对某个事物的态度,首先要看其法律对之的态度,代孕也不例外。实际上早在1991年,中国大陆地区就开始提出关于代孕问题的规制方案,明确禁止代孕,并相继制定了相关人类辅助生殖技术的规章制度和伦理原则,即2001年由原卫生部制定实施的《人类辅助生殖技术管理办法》、2003年重新修订的《人类精子库基本标准和技术规范》《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等,但是直到2020年《民法典》颁布实施,都并没有从立法上制定规制代孕的专门法。受中国传统文化的影响,中国香港、澳门、台湾地区对于代孕所持态度亦非常谨慎:香港地区虽然有条件开放代孕,但条件很严格,事实上香港代孕事件也非常少;澳门地区不允许代孕;台湾地区对代孕一直也未有立法。综上,中国基本禁止代孕。

(二)代孕“市场”的现状

根据近年公布的《中国不孕不育现状调研报告》,近三十年来,中国不孕率已从2.5%~3%攀升到12.5%~15%左右。代孕技术让很多不孕家庭不惜冒着风险花重金去寻求一试。在代孕的需求者中,除了不孕不育的夫妇之外,还有变性者、不婚人士等。另外,由于代孕的商业利益,吸引了不法商人的介入,使商业代孕在中国逐渐形成一条灰色产业链。近年,非法代孕机构泛滥发展,关于各种代孕的离奇事件便时常被媒体报道出。在从招募代孕母、标价、发布宣传吸引委托代孕者等一系列过程中,不同规模的非法代孕机构所体现的医疗水平和服务能力也是不同的,因此,其服务费用产生乱象也侵害了需求代孕者的“钱包”。目前,如不尽快治理代孕“市场”,这一灰色产业链可能会继续扩张。

二、中国关于代孕的法律规定

(一)“代孕”的界定

“代孕”,是指通过人工辅助生殖技术将委托方夫妻的受精卵植入妻子以外女性子宫内,使其继续发育直至妊娠的一种生殖技术。其与“试管婴儿”的区别在于,是否将受精胚胎植入妻子的子宫。“代孕母”又称“代理母亲”,是指代人妊娠的妇女,也就是代孕中妻子以外的、子宫植入了其委托方受精胚胎的女性。目前,代孕主要按照两种方案实施:一是用自己的卵子人工授精后妊娠,分娩后将孩子交给委托人;二是利用他人的受精卵植入自己的子宫妊娠,分娩后将孩子交给委托人。第一种情况也称为“局部代孕”,第二种情况称为“完全代孕”。

另外,根据代孕是否收取费用、从中获利,还分为无偿性代孕和商业性代孕。无偿代孕是一种利他行为,代孕者主要是出于帮助他人的目的而提供妊娠,例如,国外一位母亲因为自己的女儿无法怀孕,而替代自己的女儿成功代孕生了一名健康的婴儿。商业代孕在现实中比较普遍,委托者需要向代孕者支付高额的佣金,代孕者可从中获取巨额利益。如今,在中国某些地区产生了很多代孕机构,其通过网上、熟人介绍等方式招募代孕母,并从颜值、学历、身体素质等各方面对其分类、标价以供委托者挑选。

(二)代孕的法律规定

中国对于代孕问题的法律规定非常简单——禁止,但对于如何解决因代孕而产生的一系列法律纠纷的相关立法却是一片空白;当前关于代孕的规制方案,也仅是多年前颁布的两部行政规章——2001年由原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》,其中第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”,第二十二条规定了对上述“两禁”行为的违反处罚;2003年由原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》,其中,明确规定了禁止代孕技术的实施及对违反规定而实施了代孕技术的医疗机构予以处罚的具体条款。然而,这些部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力,并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕,亦不能阻止公民之间订立代孕合同。因此,现行立法并不能彻底解决代孕问题。

从实际的行政法规效果看来,一方面,上述两项规章虽通过多年实施,代孕却并未得到很好的遏制,反而成为不法商人谋取暴利的赚钱项目;另一方面,因相关立法的缺失,致解决代孕所产生的法律纠纷缺乏法律指导。但是,司法上仍然要解决代孕所导致的法律纠纷,这又让法官的自由裁量权扩张,于是频出“同案不同判”的情况。关于代孕纠纷最常见的亲子关系确认问题,目前只能参考《民法典》第一千零七十三条的规定,亦即“对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系”,而“对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系”。不可否认,这项规定对确认一般家庭亲子关系的诉权是一项进步,但其面对代孕等新型生育模式,便有法律供给侧的不足。可见,代孕纠纷的日益增多,更加凸显了其法律供给不足、致无法满足社会现实需求的特征。因此,亟待代孕的专门立法。

三、代孕所引发的法律问题及其纠纷

(一)代孕引发的法律问题

最困扰法官的莫过于,法律所禁止的事项在现实中屡屡发生,但对之裁判时却无法可依。代孕纠纷中,首先应予以解决的是亲子关系确定问题。自古以来,生者为母,这是由自然法则中衍生出的认定准则,而人类辅助生殖技术的介入对于这一准则发出了挑战,使亲子关系的确定变得困难。由此,引发了系列法律问题,如法律上代孕子女的地位如何?亲子关系如何来确认?其是否享有继承权?等等;此外,也引发了代孕母权益救济如何实现的问题。代孕所生子女的生物遗传基因若来自委托代孕一方,从血缘关系来讲,委托代孕一方一般是代孕所生子女的父母;但如果按照以传统的“生者为母”来确认亲子关系,是不是就可以认定代孕母为其代孕所生子女的母亲呢?若判定委托代孕者与其代孕所生子女的亲子关系,那么,作为代孕所生子女的生母是否享有代孕子女的监护权诉权基础?这一问题存在很大争议,各国的态度亦不一致。

在中国首例代孕所生子女监护权纠纷案中,由于该案女主人公陈女士与其代孕所生的一对龙凤胎子女无血缘关系,所以,在其丈夫去世后,公婆以此为由与其争夺孩子的监护权。此案争议的焦点在于:陈女士与这一对子女之间的关系如何确定。根据中国法律规定,确认亲子关系,首先以血缘关系来认定,无血缘关系的可以通过法律所规定的拟制确认血亲关系。一审法院认为,陈女士与两名孩子既无血缘关系,也无收养手续,而对于两孩是否为其继子女,亦无相关法律规定,所以,不能认定陈女士与两孩间有拟制血亲条件。二审法院认为,该案的龙凤胎无论是以什么形式出生,皆是陈女士丈夫的子女,与陈女士丈夫有血缘关系;而两个孩子一直由陈女士抚养,已与其形成有抚养关系的继父母子女关系,当然适用《婚姻法》关于亲子关系的规定。于是,二审法院本着有利于未成年人健康成长的原则,将这一双儿女的监护权判给了陈女士。

本案从儿童利益最大化的原则立场进行裁判是正确的,但是这一判决并不具有法律约束的普遍性。代孕所产生的法律纠纷形式各样;尽管代孕是中国法律所明确禁止的,但对于所代孕产生的一系列纠纷,却没有可援用的明确的法律条文,这给法官无疑带来了困扰。代孕作为新型纠纷,其判决的社会影响力所波及的范围宽泛且巨大,因此,更不能忽视立法。

(二)代孕所引发的法律争议

随着中国经济快速发展,代孕事件频频发生,代孕能否合法化也一直存在争议。

赞同者一般认为,代孕可以满足不孕家庭或者单身人士养育后代的愿望,可以稳固家庭关系、减少离婚等,因为传统观念下,传宗接代是中国传统的生育观念,大多数中国家庭依然将孩子视为家庭关系的纽带,视为幸福的重要因素;而自古人曰“不孝有三,无后为大”,妻子长时间不能生育多会引发诸多家庭问题,现实中没有孩子的家庭往往以解体而告终。但中国法律对收养子女的要求极为严格,很多家庭并不满足收养条件,故有一些支持者认为,可以有限开放代孕,并以中国首例“宜兴冷冻胚胎纠纷案”的判决为例加以说明,认为此案的判决实际上是“代孕”即将放开的一个信号。

反对者则认为,代孕打破了传统的自然生育模式,使怀孕生子成为一种商业服务;使传统家庭伦理关系混乱,成为借代孕名义实施婚外性行为的遮羞布;使正常的亲子关系变得异常复杂,造成婚姻关系的不稳定等。因此,正常的家庭伦理关系面临着这种“新型关系”的冲击,此冲击必然会动摇传统家庭的基础。另外,反对者也认为,代孕母通过出租子宫获得收入会侵害妇女的基本人权。而中国法律的底线是自然人不能以自己的身体作为交易获得收益,比如,卖淫、器官买卖等都涉及了刑事法律的风险。这显然违背了社会公序良俗,不被大众伦理观念所接受。

综上,笔者赞同反对者的理由。立足当前中国社会的发展和与之相符的伦理道德观念,支持代孕的观点不是主流,与大众的伦理观念格格不入。支持者只是片面地举例子从逻辑上论证自己的观点,但是,似乎没考虑过中国社会对于代孕合法化所带来的负面效应的挑战是否有足够抵御的能力。

四、关于禁止代孕的立法规制构想

虽然笔者认为中国在现阶段或者未来一段时间还无法将代孕合法化,但是,也并非赞同只采取宣示立法态度即可高枕无忧的处理。实践证明,代孕现象并未因明确的禁止而减少,反而在近几年呈上涨趋势,而且由代孕引发的法律问题因为无法可依也给审判机关带来了很大困扰。因此,推进打击代孕行为的相关立法,与出台对代孕的事后救济立法具有极大的现实意义。笔者认为,可从私法与公法的层面出发,即以民事、行政、刑事的角度,加强事后救济立法与打击代孕立法。

(一)民事立法

首先,应立法明确代孕所生子女的亲子关系。代孕引发的法律纠纷中,最主要的问题就是代孕所生子女的归属问题。由于没有相关法律依据,中国目前法学界对于这一问题的认定还存在争议,司法实践中,法官的认识也难以统一,因此,在审理此类案件时,非常考验法官。以上述中国首例代孕所生子女的监护权纠纷为例,一审判决采取以“血缘”作为判定亲子关系的依据,而二审判决考虑到该案中代孕所生子女一直由陈女士抚养,在综合考察陈女士在抚养两个孩子上投入的感情、经济、精力等因素,认为由陈女士作为两名孩子的监护人更有利于未成年人的健康成长。其中,值得注意的是,二审判决对“有抚养关系的继父母子女关系”做出了扩大解释,最终以“拟制血亲”认定陈女士与两名孩子的关系为继父母与继子女的关系。尽管如此,可以看出,由于没有明确的法律规定,一审判决与二审判决在判定依据上的认识和理解有较大出入。因此,应该通过民事立法明确代孕所生子女的亲子关系判定规则,使法官审理此类案件做到真正的有法可依。如此一来,代孕所生子女的抚养、继承等问题就迎刃而解了。

其次,立法应明确代孕协议内容的禁止性条款。换言之,不能简单认定一切代孕协议是无效的,应根据具体内容有区别地认定有效与无效。一方面,由于中国法律对于代孕禁止,裁判时,大多数会采取“一刀切”地认定所有代孕协议内容均无效的立场。如此,代孕协议不能作为代孕母维护自身权益的合法依据,那么,对于代孕母在代孕中遭受身体损害、精神损害等问题一直处于维权无门的状态。针对此现象,立法上应该对代孕协议中的条款内容进行区分,对涉及代孕母身体损害免责的条款认定无效,并以此作为代孕母维权的依据。另一方面,若对代孕协议中约定的代孕费用条款认定无效,那么,代孕母因主张代孕费用的诉讼很可能不会得到法律的支持,终将一无所获。这样一来,明示代孕协议的无效范围可以起到警示作用,对代孕母明确了进行代孕的法律风险。除此以外,法官可根据协议的其他内容并结合《合同法》的有关规定酌情认定是否有效。

其三,应明确规定从事商业代孕的机构和委托人应当承担的民事法律责任。长期以来,社会主要关注的是对“商业代孕机构”的法律责任却忽视了代孕的委托方也应承担法律责任。在代孕关系中,委托方是积极引起代孕的一方,在立法中也应该明确其相应的法律责任,从源头上加以规制。

(二)行政立法

代孕行为不是单纯的民事行为,它涉及国家治理的方方面面。站在这个立场上,国家应当加强行政监督管理,一方面完善行政监督立法,提供对代孕行为的监管依据;另一方面应完善行政强制立法。代孕之所以禁而不止与目前中国的行政监管与行政强制法律规定不明确也有很大的关系。没有强有力的法律作为执法依据,执法人员也无法有效执行禁止代孕行为。因此,针对此情况,首先,加强对代孕的行政监督立法,规定监督的范围、内容、程序等,赋予行政机关执法人员相应执法权。对有协议代孕行为的商业代孕机构进行彻查与监管。其次,加强对代孕的行政强制立法。代孕之所以有法禁而不止,除了有社会需求、市场需求以外,其产生的暴利是灰色产业链产生的根本原因。因此,应提高经营商业代孕的机构的处罚成本。亦即,扩大对吊销医疗机构执业许可证、吊销营业执照的处罚范围,并提高罚款金额;对相关医生吊销医师执业资格,并延长从业限制年限;情节严重的,对机构负责人处行政拘留的行政处罚等。

(三)刑事立法

在中国现行刑法中并未将代孕作为专门罪名加以规定。对于代孕所可能涉及的犯罪,亦即,某些犯罪行为符合现有罪的构成要件的,可以以符合该罪名定罪处罚,例如,故意杀人罪、拐卖妇女儿童罪。例如,一些商业代孕机构为了吸引顾客,会向委托方承诺,如果代孕所生孩子有健康问题则由机构处理,保证直到为其生出健康孩子为止。那么,对于出生有缺陷、有健康疾病的孩子,代孕机构又是如何处理的呢?如果将这些孩子杀死,涉嫌构成故意杀人罪;如果将其卖掉,就涉嫌构成拐卖妇女儿童罪。

此外,还有一些罪名对所有行为并不一定适用,例如,遗弃罪、非法行医罪等。遗弃罪是指,对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的行为。那么,在代孕所生子女的亲子关系无法确定的情况下,负有抚养义务的主体也不确定,因此,在遗弃罪的主体无法确定的情况下,就不能适用遗弃罪来定罪处罚。非法行医罪是指,未取得医生执业资格的人非法行医,为他人治病,情节严重的行为。该罪的构成主体是未取得医生执业资格的人,而现实中实施代孕的医生并不见得没有取得医生执业资格;另外,该罪构成要件中主观上是为他人治病,而实际上代孕技术的实施并不是出于为他人治病的目的,所以,对于实施代孕技术的人不能适用非法行医罪来定罪处罚。因此,应该尽快对代孕进行刑事立法,确立专门的代孕犯罪罪名,明确实施代孕技术方、代孕委托方、提供代孕方各方应负的刑事责任,从而有效打击、遏制代孕行为。