中国应当有条件代孕合法化的理由

中国应当有条件代孕合法化的理由

一、问题的提出随着科技的进步,催生了代孕的出现,而逐年增加的不孕不育、同性恋群体和失独家庭,为代孕的蔓延提供了现实的“燃料”。再加上相关规制代孕的具体执行规范的匮乏,导致在当前中国逐渐步入人口老龄化社会和二孩政策实施的大背景下,庞大的现实需求裹挟着大背景的“润滑力”加速冲击着本已脆弱的大众神经。具体表现为:(一)不孕不育...

一、问题的提出

随着科技的进步,催生了代孕的出现,而逐年增加的不孕不育、同性恋群体和失独家庭,为代孕的蔓延提供了现实的“燃料”。再加上相关规制代孕的具体执行规范的匮乏,导致在当前中国逐渐步入人口老龄化社会和二孩政策实施的大背景下,庞大的现实需求裹挟着大背景的“润滑力”加速冲击着本已脆弱的大众神经。具体表现为:

(一)不孕不育的群体不断扩大

随着生态环境的持续恶化、人们的生活工作压力的不断增大,全世界,包括中国的不孕不育患者的数量飞速增加,其中,中国不孕不育的人数占适育人数的10%到12%,大约有4 000万到5 000万人群面临无法生育的境遇。现实中,每个不孕不育的家庭普遍希望能够拥有自己的孩子。因为孩子往往是家庭的核心,维持着家庭生活的稳定,也承载着家庭的希望。特别在中国的传统文化中,“不孝有三,无后为大”的观念可以说影响甚深,在当代依旧存在着巨大的影响力。代孕给了不孕不育的家庭极大的希望,相对于领养,可以拥有具备自己血缘的孩子显得更具有诱惑力和符合中国的传统观念。因此,完全的禁止代孕将极大地打击不孕不育群体的内心渴望,与不育不孕群体的重大利益相互冲突,导致法律在实际执行中收效甚微,代孕的现象愈演愈烈。

(二)人口老龄化背景下失独家庭的增多

根据有关研究人员估算,中国的失独家庭数为200多万户,且每年以将近10万户左右的速度稳步增长。同时,根据2010年第六次人口普查数据显示,中国60岁以上人口占总人口13.3%。根据联合国相关机构预测,中国至2025年,60岁以上人口将增加至近3亿人;至2020年,中国老龄化水平有可能提升至34%左右。在中国渐渐失去人口红利,逐步步入老龄化时代的背景下,虽然现在中国已经完全放开了二孩政策,但由于长期的计划生育政策的影响,很多独生子女家庭的父母,因为各种各样的原因失去了自己唯一的孩子,但是自身又已经超过适育的年龄,导致面临着年老后无子女赡养和无法享受天伦之乐的境况。虽然中国已经建立起比较完善的养老制度,但是这对于失独家庭来说却是不够的。因此在这种情况下,有条件代孕给这些家庭带来了希望,让他们拥有获得自己亲生的孩子的机会,也给失独父母在晚年带来生活的动力,有利于缓解老龄化背景下的失独家庭的延续问题。

(三)科技进步引起的观念转变与二孩政策的双重影响

随着现代科技的发展,社会生产力得到了极大地的提升,进而影响生产关系的变化,最后导致上层建筑发生深刻的变革。当今世界的整体生产水平达到了很高的程度,促使着人们的思想观念发生显著改变,导致不同的国家对于代孕的理念有所不同。例如我们的邻国越南,随着时代和科技的发展,对于代孕的法律观念由模糊不清到现在明确允许严格的非商业代孕;又如邻国印度,从原本对商业代孕的过度纵容到现在逐步地过渡到非商业代孕。那么,对于中国而言,改革开放后中国主动与世界接触,实行改革开放战略,社会生产力得到了巨幅提高,科学技术也不断革新,经济、政治、文化等各方面都取得了举世瞩目的巨大成就。其中,代孕技术和行为也在中国悄然兴起。由于中国科技和经济的巨大进步,人民生活水平的不断提高,再加上中国为了应对人口老龄化社会的到来,积极地实施了二孩政策,这些因素在客观上刺激了生育的需要。两者共同催化了代孕的增多,为其“添砖加瓦”。例如有数据显示,中国每年从“地下黑市”出生的孩子就超过10 000名,且逐年增多。至此,结合当前中国医疗科技术水平和国家二孩政策推行的现状,对于代孕不应当继续持“一刀切”的立法态度,可以尝试在医疗科技可控范围内,法律对于一定条件的代孕予以放开,以响应国家政策的号召。

(四)相关具体执行规范匮乏

在中国现行的法律体系中,对于代孕的规定主要是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》和2003年的《卫生部人类辅助生殖技术和人类精子库技术规范、基本标准及伦理原则》。除了卫生部的规章,其他涉及代孕的规定散见于卫生部的规范性文件、司法部的有关文件以及相关的地方性规范文件中,例如《卫生部关于加强人类辅助生殖技术和人类精子库设置规划和监督管理的通知》《国家卫生计生委关于加强人类辅助生殖技术与人类精子库管理的指导意见》《司法部公证司关于不宜办理借腹生育协议公证的复函》《司法部公证司关于不宜为代母生育子女办理有关亲子关系公证的复函》和《广东省卫生计生委等11部门关于印发开展查处违法违规应用人类辅助生殖技术专项行动工作方案的通知》等。其中,在卫生部颁布的规章中,只是对于代孕的规制做出了模糊的规定,对象也主要是约束医疗机构和医务人员,对于普通公民的代孕并没有相关地规定,也没有规定相应地惩罚措施。而其他涉及代孕的规范性文件中,也只是进一步在部门规章的基础上强调相关措施的监督落实或进行部分规制,总体上尚未形成足够具体严密的规制执行体系。由此可见,在中国当前对于代孕持“一刀切”的否认态度下,中国现行的法律体系对于禁止代孕的规定还不完善且相对缺乏可操作性,其中主要是指对医疗机构和医务人员以外的普通公民实施代孕的法律规制。由此就会带来一个问题:在该否定的态度下对于中国代孕的治理难以取得良好效果,反而刺激了地下代孕市场繁荣,使之愈演愈烈。例如通过2017年四川举行的第二届“代孕与道德和法律的理性思考”高峰论坛上提供的有关统计数据显示,截止到2017年,全国从事代孕行业的中介机构已达到400多家,地下代孕市场的活跃程度可见一斑。

二、有条件代孕的理论证成

现实巨大的需求与禁止代孕法律态度之间的冲突促使着相关理论研究的蓬勃兴起,生育自由、身体自由、社会正当价值要求等逐步支撑起有条件代孕的理论支点。

(一)生育自由

延续后代是人类与生俱来的天性,也是构建幸福港湾维持家庭稳定的基石。进入近现代社会以来,人们的这种需要开始逐渐地以法定权利的形式获得法律的明确承认和保障,随着时代的进步而不断地充实和丰富其内容。1968年,《德黑兰宣言》在世界史开天辟地的承认了生育权为法定的权利,并将其作为基本的人权之一。由于该宣言的广泛影响力,使得生育权在世界范围内得到了广泛的传播和认可。其中,该宣言确认生育权的内涵为“父或者母有权基于自身的自由意志选择儿女的个数和出生的时间差”。此外,在1974年的《世界人口行动计划》中规定“所有的夫妻和个人享有自主决定其子女数量和间隔及为此目的获得信息、教育和方法的基本权利;夫妻和个人在行使该权利时,应考虑其现有子女和未来子女的需求及对子女和社会的责任;享有自由选择孩子的个数和出生时间间隔的自由,并辅之以为了实现这个目标而获取各方面信息和方法的权利”。这也表明将生育权作为了一种基本的权利形式。此后的许多国际文件都认可了生育权作为一种基本人权的存在。在中国,首先《宪法》明确赋予了每个公民生育的基本权利,生育自由在中国得到根本上的认可。其中包含着享有生育权的公民选择以何种方式生育、如何生育和为谁生育的权利,这里不仅包括需生育方,也应该包括代生育方。其次,中国在陆续出台的法律中,比如《计划生育法》《妇女权益保护法》中规定了公民享有生育或不生育的自由。最后,中国多年以来都是模范遵守中国参与的国际文件义务的国家,其中在《国家人口与发展会议行动纲领》等中国参与的国际文件中多次认可了生育权是一种基本的人权,中国应当履行自己的承诺,实现自己的责任。至此,基于国际文件和中国现有法律体系的规定,很明显生育权作为一种基本人权是毋庸置疑的,基本人权作为人的最基本权利,如果要对其进行限制必须具备足够的法律理由并且必须遵循必要性规则,否则生育权就会受到不当的限制。因此,国家对于享有生育权的主体,包括需生育方和代生育方,应当尊重他们自由选择的权利,对此不应当进行太多的干涉,只要提供基本的规制和保障即可。

(二)身体自由

根据天赋人权理论,与人有关的生命、身体等基本权利来源于大自然的赠与,是自然赋予每个人独有的自我支配的权利。著名民法学者魏振瀛教授认为“在权利主体善待自身身体的同时,应该承认权利主体对自身身体组成部分的支配权”。过去传统法学理论认为,身体权包含维护自身身体的完整性,因此即使是权利人自己也不得擅自的破坏身体的完整性,比如转让身体的某个组织等。与此相对,有的学者则认为身体权属于私权的范畴,在不危害他人和社会公共利益的情况下允许权利人自由的支配自己的身体是对私权的尊重。代孕实质上是代理孕母对于自身私权的处分,应该允许权利主体做出处分。此外,我们可以看到随着社会认知的进步和对于生命内涵的深入研究,器官捐献、无偿献血等有限处分身体的行为得到了大众的认可,也得到了法律的承认。那么,对照代孕,其实本质上都是权利主体对于自身器官的利用,都属于对身体权的利用行为,只不过是不同的器官和发挥不同作用而已。其实,只要权利人对于身体权的利用控制在合理的范围内,应当允许其在不侵害社会公共利益和他人合法权益的前提下,充分融入社会互助的属性,帮助解决处于生育困境的家庭,或许对社会是一个不错的选择。所以,应当允许一定范围内权利人对于自身身体权的合理利用。

(三)社会正当价值的要求

价值,反映了客体对于主体的被需要性。正当价值,则是指在一定范围内主体对于客体的合理需要。社会的正当价值,则体现了某个时期或某个时间段内主体对于客体的合理需要。从马克思哲学原理来看,经济基础决定上层建筑,上层建筑必须适应经济基础的需要。从社会整体历史发展来看,生育行为是符合人类的整体发展规律的,而人类辅助生殖技术属于帮助人类生育的手段,有其存在的现实和正当价值需要。同样的,代孕作为人工生殖辅助技术的一项分支,自然也有其符合人类社会发展价值的一面。同时,部分的代孕需要代生育方的参与,实际中一般是指代孕母亲。此时,为了代孕的顺利实现,代孕母亲会成为代孕的核心主体,利用其子宫发挥出巨大的价值。这里可能会有很多人用康德的“人即目的”观点来批评此种做法,认为人的身体部分怎么可以成为“物件”或“手段”呢?但实际上如果客观的阅读康德的《道德形而上学原理》的德文原著,就会发现:康德从未否认,人在实际生活中会成为“手段”的可能性。他强调的只是:人不应该仅仅被当作手段来看待和使用而已。所以,人的某些器官在某些关系中具有“物化”属性并不一定导致缺乏正当性的基础。良法应当是及时反映社会正当价值需要的法律,法律的发展变化应当尊重人类整体的发展规律和社会正当的价值需要。因此,中国现行法律对于一切代孕实行“一刀切”的做法是不太符合人类社会整体发展规律和忽视社会正当价值的呼唤。如果不能恰当地回应社会正当价值地需要,则只会使得代孕问题愈演愈烈,衍生出更多的治理问题。至此,我们法律应当及时准确的回应社会正当价值的需求,改变“一刀切”的局面。

(四)未完全违背公序良俗原则

在中国,代孕之所以被“一刀切”的予以禁止,公序良俗原则的作用功不可没。实务中,对于代孕合同不用审查其是否符合合同成立的有效要件,直接引用公序良俗原则判定其无效。但是,如此草率地直接用所谓的公序良俗原则是否显得过于僵硬?是否真的符合公序良俗原则的内涵呢?此外,学术界对于代孕批评影响最大的莫过于梁慧星教授了,梁教授关于代孕协议与代孕中介机构的否认态度直接影响着整个学界对于代孕的态度。在笔者看来,过去中国社会经济不发达,人们的思想观念相对保守,对于代孕持禁止性的态度完全正常。但是,当前的中国与过去早已是天壤之别,社会经济取得巨大成就,人们的思想观念已经得到很大的开放。还有人工生殖辅助技术在全世界范围内的推广,都极大地冲击着对于代孕的固有观念。公序良俗原则也不是一成不变的,其作为一种价值取向必然要随着社会经济生活的变化而变化,在每个历史阶段表现出不同的内涵。因此,在当前人工生殖辅助技术广泛普及,人们的可接受度大大提高的情况下,一定程度内的代孕不仅不违背社会公序良俗,反而体现了法律原则对于社会实际发展的有效适应,体现着法律的发展性。

三、域外代孕合法化的国家立法及对中国的启示

古语云“他山之石,可以攻玉”。对于中国而言,关于实行代孕的有条件合法化,虽然国内没有有关的参考,但世界一些国家已经有所放开并形成了一些代表性的法律文件,比如英国、澳大利亚、以色列等。通过对代孕有所放开国家的法律解读,有利于探索出适合中国有条件代孕的现实路径。

(一)英国

英国是最早承认非商业代孕合法化的国家,这与英国在生殖领域的先进地位和对于生殖领域的立法关注密不可分。作为世界第一例试管婴儿的诞生地,英国很早就开始关注生育领域的立法工作。作为英美法系中最早出现代孕现象的国家,英国最早于1982年成立了瓦诺克委员会,该委员会是一个针对伦理、社会等问题和法律的协调关系展开研究的组织。瓦诺克委员会于1984年制定了Warnock报告书,报告书主要表明了对当时最新出现的代孕的基本态度。反对商业代孕,认为商业的代孕合同是无效的,对代孕中介机构实行的商业代孕也持否认态度,并提出对此施以刑罚。该报告书是最早的对于商业代孕表明立场的文件,对于英国关于商业代孕的取舍产生了重大的影响,使得英国在此后的代孕立法中直接排斥了商业代孕。

1.《代孕安排法》

在Warnock报告书公布后,1985年英国出现了首例的跨国商业代孕案件--Cotton案。该案在英国引起了巨大轰动,也促使英国的立法者们认识到对代孕进行法律规制的紧迫性。于是,在1985年7月,英国通过了世界上首部关于代孕的法律--《代孕安排法》。该法的主要内容有:第一条是关于对代孕中代孕母亲和代孕合同的定义,认为代孕母亲是指基于代孕合同而自愿孕育他人的孩子,并在孩子娩出后将孩子及对其的亲权转移给代孕合同的委托方的妇女;认为代孕合同是指委托方与受托方达成代孕内容的意思表示一致的表现形式,并规定了代孕合同于什么时间成立、代孕母亲的权利和义务、代孕合同的履行目的和关于代孕合同的强制执行等内容。第二条是这部法律的核心条款,主要是关于禁止商业代孕的规定:禁止任何人或使他人基于商业目的在英国从事提议或参与协商代孕协议;提议或承诺安排协商代孕协议;为协商和签署代孕协议收集资料等。该项规定第一次从法律上明确否定英国的商业代孕的合法性,被后来很多英美法系国家所效仿。第三条是主要关于禁止为了代孕而进行商业广告宣传的规定,不允许报刊、杂志等新闻媒体刊登宣传商业代孕的信息。该规定主要是为了遏制商业代孕的外部传播途径。第四条则主要是对于违反前三条的处罚规定,比如违反第二条将会被处罚一定期限的拘役,单处或并处五级以下的罚金。该规定主要是为了使得前三条内容得以有效实施。最后一条则是关于该部法律适用范围的规定,明确该部法律适用的界限。《代孕安排法》作为第一部约束代孕的法律文件,它规定的五条法律条文对于代孕的约束也是开创性的。但是,由于立法的时间比较短,因此它对于非商业代孕的双方主体资格、代孕合同的生效时间和无效事由、代孕出生的子女的法律地位和代孕委托方私自需求代孕的行为效力等问题都没有进行明确的规定,相对来说稍微有点不足。

2.《人类代孕生殖与胚胎研究法》

由于1985年制定的《代孕安排法》不能很好的适应实践的需要,因此英国在1990年又通过《人类代孕生殖与胚胎研究法》,对《代孕安排法》中的不足之处进行了补充。该法的宗旨是为了规范人类胚胎的研究和有关科技的发展,约束胚胎的实验和有关亲子关系的认定等问题。其主要内容包括:代孕子女的法律地位、监督人工代孕的专门机构、有效的亲子关系的确认等。其中,该法的第三十条规定的人工代孕出生的子女的法律地位,要求在符合妊娠型代孕的前提下,还要同时满足本条列出的其他五个必要条件之一,才能使得委托方父母获得对代孕子女法律地位上的承认;同时,该法第三十六条规定代孕合同不得强制执行,对《代孕安排法》第一条的不合理规定进行了修改,体现了对于人身权益和儿童利益的尊重。此外,该法规定成立人类生殖与胚胎管理局,以国家公权力介入代孕的监管,防止由于允许代孕而导致的人的尊严的丧失,避免对于生命漠视的情况发生,特别是防止将生命和健康完全的商品化。此后,随着社会科技的发展,英国的《人类生殖与胚胎研究法》也在与时俱进。2008年英国在对该法进行修改后正式通过了新的《人类生殖与胚胎研究法》,对于非营利团体代孕宣传行为不再禁止,同时赋予了异性情侣、同性伴侣和未登记的同性情侣等申请转移亲子关系的权利,推动英国非商业代孕的进一步发展。《人类代孕生殖与胚胎研究法》对《代孕安排法》不足的部分进行修改的基础上,增加了新的时代内容,体现了英国代孕立法的科学性和及时性。

此外,英国基于禁止商业代孕的立场,在法治实践中也采取了严格的规制无偿代孕的具体规定,包括:(1)在有意向父母的条件方面;英国通过亲权命令的申请条件来间接的限制有意向的父母的条件。根据英国2008年新通过的《人类生殖与胚胎研究法》的规定,申请亲权命令需要有意向的父母同时申请、有意向的父母至少有一方具有代孕子女的基因、有意向的父母须是合法的已婚夫妇或者民法上的伴侣、申请亲权命令时有意向的父母必须年满18周岁等条件。(2)在代理孕母的权利和义务方面;代理孕母享有在做出代孕决定前知悉有意向父母的家庭真实情况的权利,还享有在代孕子女出生后与其会面并了解代孕子女成长的权利。与之对应的,代理孕母也具有在进行人工生殖手术期间配合身体检查,以保证自身适合进行无偿代孕的义务、在怀孕期间积极主动地保持身心健康,确保胎儿的健康成长的义务和在代孕子女出生后配合有意向的父母完成亲权转移的义务。(3)在公益团体的运作方面;英国允许相关的公益团体参与到协助无偿代孕的过程中,比如英国的CTOS和Surrogacy UK。其中,CTOS于1988年成立,至今已经有超过750名的会员且协助无偿代孕所生的代孕子女超过600名。可见,英国的这些公益团队在协助无偿代孕中发挥着重要的影响。英国上述关于无偿代孕的严格规制体现国家对于代孕这种现实需求的积极协调,值得我们学习。

(二)澳大利亚

澳大利亚属于联邦制的国家,除了北特区无明确的法律规范之外,各个特区或州对于代孕的规范都各有不同。但总体来说,澳大利亚各个特区和州都是禁止商业代孕而允许非商业代孕。比如,澳大利亚的首都特区的2004年《亲子法》对于商业代孕予以严厉的禁止,对违法实施商业代孕的中介和机构予以严厉的刑罚,但却允许完全有益于他人的非商业代孕,且不禁止将代孕子女的亲权转移到需方夫妇。此外,澳大利亚的维多利亚州在2010年颁布生效的《人工生殖治疗法》中规定,在符合一定条件的情况下,允许从事人工辅助生殖的机构进行非商业性的代孕安排,并规定严禁商业代孕,同时规定了代孕合同不得强制执行。即使是未有明确法律规范的北特区,也参考了澳大利亚国家健康暨医药研究会制定的禁止商业代孕的纲领,表明了北特区的倾向。那么,从澳大利亚各特区或州关于非商业代孕的法律规定来看,呈现以下两大特点:其一,承认委托代孕的夫妇得以向法院申请亲权命令,使得亲子关系从代理孕母和其配偶转移到委托代孕的夫妇身上。其二,明确认可了委托代孕的夫妇有责任补偿代理孕母的相关代孕费用。其中,由于亲权命令事关亲子关系的转移,所以各特区或州都予以了高度重视,形成了部分相同的规定。比如都要求得以申请亲权命令的代孕活动必须是非商业代孕且必须取得代理孕母的统一,还要符合代孕儿童的最佳利益;又如都要求委托代孕的夫妇在相关辖区内具有住所,且必须在代孕孩子出生后的16小时内申请亲权命令,同时还要求委托代孕的夫妇在代孕安排前需与代孕安排的机构协商具体事宜等规定。此外,澳大利亚关于非商业代孕中委托代孕的夫妇和代理孕母的年龄都有各自的最低限定,比如新南维尔士州规定了进行非商业代孕的委托夫妇双方必须达到18周岁,代理孕母必须达到25周岁;又如西澳大利亚规定进行非商业代孕时的委托夫妇和代理孕母至少一个在申请亲权命令是达到25周岁。可见,即使澳大利亚允许非商业代孕,但也设置了严格的运行条件,值得我们借鉴学习。

(三)以色列

以色列一开始对于代孕是持完全禁止的态度,无论是否是商业代孕都不予允许。但由于以色列实际生活中存在大量的代孕现象,特别是跨国代孕的数量不断增多,因此以色列不得不回应现实社会的需要,放开对于代孕的绝对限制,允许非商业的有条件代孕。为此,1996年以色列通过了《代理孕母法》。《代理孕母法》主要从两大方面规制代孕,分别是实施代孕的主体资格条件和对于代孕过程的强有力的行政性监管。在代孕的主体资格方面,委托的一方必须是异性父母,且双方都有最高年龄的限制,男方一般不得超60周岁,女方一般不得超过50周岁;对被委托一方而言,要求不小于20周岁且不大于40周岁,一般要求具有至少一次的生育经历且又不能过多,一般要求1次以上5次以下,最好不要有剖腹产经历。对于代孕的行政性监管方面,主要体现在两个方面:1.专门委员会的监管。以色列专门成立了监管代孕活动的专责委员会,该委员会是以色列国内唯一的得到国家承认得监管代孕的专门委员会,所有的代孕都必须置于该委员会的监督之下,所有的代孕合同都必须经过该委员会的审查。2.社工人员的参与。国家规定专门的社工人员参与到代孕的关键节点中,代孕孩子出生后的24小时内,代孕方必须通知社工人员达到生产地点,此时该名社工人员为该出生婴儿的唯一法定监护人,只有在完成出生登记和亲权转移后,社工人员才退出该关系中。此外,代孕委托方必须通过社工人员才能向法院申请亲权命令。笔者认为,以色列关于代孕主体资格的立法和强有力的行政管理值得我们学习。

(四)启示

通过解读英国、澳大利亚和以色列关于允许非商业代孕的法律规定,结合中国当前的实际情况,可以在代孕主体资格条件、代孕合同的合法性、代孕子女的法律身份归属、亲子关系的确定程序和对代孕设立强力的行政性监管机构方面予以借鉴。比如,法律上对代孕主体资格方面,可以从代孕委托方和受托方的具体条件方面分别加以约束;在代孕合同方面,可以在合同主体、内容、意思表示、形式要件和生效条件五大方面予以严格规定;在代孕子女法律身份归属方面,在实行完全代孕的前提下,以遗传学关系为基础确认代孕子女与代孕委托方的法律父母子女关系;在亲子关系确定程序方面,可以通过设立一个独立的第三方代孕子女关系转移监护的公益性组织,由其派出公益监护人,介入亲权关系的确认程序,并对亲子关系确认程序的申请时间予以合理的限定,以充分保障代孕子女的合法权益和规范亲子关系的确认流程;在对代孕的行政监管方面,在中国当前大行政的国家管理格局的背景下,可以构建起中央到地方四级代孕的行政监管机构,形成对有条件代孕活动的监管全覆盖,保障相关活动在法治轨道上运行。

四、中国有条件代孕合法化的法律规制构建

结合相关理论与实际,在中国允许代孕合法化的代孕方式应限于妊娠型代孕,包括两种:
1.由需要代孕的夫妻双方提供受精卵,植入代理母亲的体内进行发育;
2.由需要代孕的不孕不育的夫妻一方提供精子或卵子,与具有合法来源的志愿者的精子或卵子结合,形成受精卵后植入代理母亲的体内进行发育。因为这两种代孕方式都保留了代孕委托方的遗传物质,通常不涉及到代孕母亲的遗传物质,因此有利于剪断代孕母亲对于代孕孩子的感情纽带,完成代孕孩子亲权的转移,使得有条件的代孕顺利完成。具体的建议如下:

(一)代孕主体条件的限制

对于代孕的委托方来说,结合中国目前的社会认知环境和文化背景,从立法的实际可行性考虑,应当严格的限定在不孕不育的异性夫妻之间。因为中国不承认同性婚姻的合法性,且对于未办理合法婚姻登记的男女之间想要为孩子申请入户口是不被中国法律所允许的,两者在现实中的可行性相对较弱。同时,借鉴澳大利亚和以色列对于代孕委托方年龄的限制,中国也应当对不孕不育的异性夫妻的年龄进行限制,结合中国《婚姻法》的有关规定,可以将年龄控制在男方在22周岁以上、60周岁以下;女方在20周岁以上、60周岁以下。对此,可以在中国的《人口与计划生育法》予以专门规定。

对于代孕的受托方即代孕母亲而言,结合英国、澳大利亚、以色列等国的规定和女性生育规律,应当将代孕母亲年龄限定在24周岁以上、39周岁以下,民事行为能力方面要求具备完全民事行为能力,接受成为代理母亲时的意思表示必须真实,同时要求代孕母亲必须具有至少一次的生育经验和至少有一个孩子,且生育经历不得超过3次。此外,如果代孕母亲有配偶,还应当取得配偶的书面同意。这是从保障代孕母亲身体健康角度、生育的风险和儿童健康三方面综合考虑的结果。对此,可以在中国的《人口与计划生育法》予以专门规定。

(二)代孕合同的合法性限定

由于代孕合同特殊性,对于代孕合同的合法有效应该设定相对严格的限制条件。主要包括:
1.主体方面:要求代孕委托方必须是得到中国法律承认的异性夫妻,且在医学上被认定为患有不孕不育症和在民事行为能力方面具备完全民事行为能力;代孕母亲则要求必须是身心健康、符合关于代孕主体资格条件中的相关规定的女性。
2.内容方面:达成的必须是限于一定期限内无偿使用受托方的子宫进行孕育生命,不得包含使用受托方的遗传物质的条款。
3.意思表示方面:必须建立在双方对于代孕内容真实理解的基础上,自愿做出相对应的意思表示。
4.形式要件方面:必须采用法定的书面形式。
5.生效要件:法定的书面代孕合同在向专门管理代孕的行政机关进行备案后才得以发生法律效力,否则不发生法律效力。对于代孕合同的合法性限定,可以在《合同法》中予以特别规定。

(三)代孕子女的法律归属

由于有条件代孕只允许以完全代孕的方式进行,所以该种方式代孕出生的孩子至少具备代孕委托父母中的一方的遗传因子。这样代孕出生的孩子与代孕委托方就具备了医学上的遗传基因关系并符合中国传统的父母子女关系确认的血缘观,所以有条件代孕出生的孩子在法律上应当以遗传学为基础准确认定其为代孕委托方父母的合法婚生子女。只是从代孕孩子出生到真正取得法律上对于代孕孩子的父母亲地位还需要经过一定的程序才可以。该条可以在中国的《人口与计划生育法》中予以规定。

(四)亲子关系确定程序

代孕子女和需要代孕子女的夫妇形成法定的亲子关系,应该经过特定的法律程序。借鉴英国、澳大利亚和以色列的相关经验,中国可以成立一个独立的第三方代孕子女关系转移监护的公益性组织,在代孕孩子出生后,由该组织派出公益监护人,在代孕孩子的法律归属真正确定前担任其法定监护人,保障代孕孩子的合法权利。代孕委托方父母必须在得到公益监护人的同意下,才能向中级人民法院申请确认亲子关系转移的裁定,且向中级人民法院提出确认亲子关系转移申请的时间限定在代孕孩子出生后24小时内,裁定做出后在拿着该裁定到该第三方公益组织办理登记,代孕子女与代孕委托方父母之间的亲子关系最终得以确定下来。对于该项内容,中国民政部门可以出台关于亲子关系确认程序的专门规章予以规定。

(五)设立专门的代孕行政监管机构

由于代孕不仅事关代孕双方合法权益的保障,更关乎社会伦理道德与公共秩序,因此结合中国大行政的国家管理格局和借鉴英国与以色列的有益经验,中国可以在民政部门中设立专门的代孕监督管理机构或委员会,与中国的行政区划和级别保持一致,形成国家、省(自治区、直辖市)、设区的市、县(区)四级层次。代孕监督管理机构负责对于代孕委托方和代孕受托方的主体资格审查、代孕合同的审查备案、对独立的代孕第三方亲子关系转移监护组织进行行政管理与指导以及起草代孕相关部门规章或行政法规草案等工作。利用中国强有力的行政监管力量,对代孕过程形成全覆盖、零死角监管,保障代孕活动在国家监管下有序运行。该内容可以由中国行政组织法和行政法予以专门规定。

结语

我们可以预见,由于社会现实的需要和二孩政策的持续推行,未来代孕的现象可能会越来越多。面对这种情况,中国当前关于代孕的法律规定可能已经不适应人们的心中期许和现实的变化。因此,在具有相关理论支撑的基础上,借鉴国外关于有限开放代孕的国家的法律经验,适当的放开代孕的限制,允许具有一定门槛的代孕合法化可能是一条值得考虑的路径。