对中国代孕行为做分类以使其部分合法化的研究

对中国代孕行为做分类以使其部分合法化的研究

代孕作为一种人工辅助生殖技术是解决不育不孕问题的重要方式,不能一禁了之。若允许有限代孕,界定委托代孕的主体便成为重中之重。基于客观因素无法实现生育而选择妊娠型代孕的主体,应该被同情、被理解、被“合法化”。故允许在限定主体范围内实施代孕,对推进代孕合法化具有重大意义。一、引言代孕作为人类辅助生殖技术,生育难题似乎不再受制于...

代孕作为一种人工辅助生殖技术是解决不育不孕问题的重要方式,不能一禁了之。若允许有限代孕,界定委托代孕的主体便成为重中之重。基于客观因素无法实现生育而选择妊娠型代孕的主体,应该被同情、被理解、被“合法化”。故允许在限定主体范围内实施代孕,对推进代孕合法化具有重大意义。

一、引言

代孕作为人类辅助生殖技术,生育难题似乎不再受制于技术困扰,无疑是不孕不育患者的福音。随着现代社会生活节奏的加快和行为方式的不断改变,近年来不孕不育发病率呈持续上升之势,人们对代孕的巨大需求已经成为不可遏制的社会刚需。虽然中国法律并未明确代孕行为的合法性,但《人类辅助生殖技术管理办法》对医疗机构和医务人员的禁止性规定并未完全阻却代孕在灰色地带潜滋暗长,尤其是全面放开二孩政策实施以后,数百家代孕中介机构明码标价的“地下交易”更是呈现出“供需两旺”的势头。由于代孕行为关涉医学、伦理、经济乃至政治等多方面问题,政府对代孕技术的实施表现出相当慎重的态度。二胎政策放开后,许多大龄夫妇面临“机会来了,人却不行了”的尴尬境地,在穷尽一切治疗手段均已失败告终之后,代孕成了他们圆梦的唯一选择。众所周知,代孕技术的实施会对社会秩序、伦理道德和法律秩序带来较大挑战,2016年修订的《人口与计划生育法》并未采纳之前草案提出的“禁止以任何形式实施代孕”。由此可以看出,代孕并未受到法律的明令禁止,但也没有承认其合法性,其亦步亦趋的立法态度传递出犹豫、观望和举棋不定。这需要我们对代孕行为的合理性、正当性和合法性作出进一步的学术回应和探究。

二、代孕行为的类型化界定

中国现行法律并未对代孕作出明确的定义,甚至学术界都未形成统一的认识。有学者认为代孕就是将孕育和分娩委托给婚姻关系之外的女性来完成,本质上就是一种委托关系。也有学者认为代孕就是运用现代辅助生殖技术,将丈夫的精子注入代孕女性体内,形成胚胎并孕育分娩,或者将委托夫妻的受精卵(胚胎)植入代孕女性体内,最后将孕育出的孩子交由委托夫妻抚养。还有学者从合同关系的角度对代孕给了一个定义:所谓代孕,使之女性(代孕人)自愿通过人工辅助生殖技术受孕并妊娠,在分娩后将婴儿依照约定交付给意向父母的亲属法律行为,并从代孕合同的效力认定角度区分商业型代孕与非商业型代孕行为。中国是家庭本位的伦理社会,重视家族的兴旺繁荣,个体对家族最基本的伦理责任就是延续家族血脉生儿育女。辅助生殖技术的应用和实施,不仅能解决家庭伦理责任问题,还可以使不孕不育夫妇摆脱“不孝有三,无后为大”的指责和嘲讽,带来家庭的和睦和希望———如果在实践中不对他人造成伤害,伦理上则是可行的。那么,是否可以由此打破“法律桎梏”,为代孕预留出制度空间?不可否认的是,辅助生殖技术能给不孕不育家庭带来希望和欢乐,也不能完全避免伤害发生的可能性。因此,代孕行为的“禁止”与“松绑”不是采用“一刀切”的简单粗暴法律规制,而是需要仔细甄别代孕行为的类型,从而划定出代孕合法性容许的边界。

(一)妊娠型代孕行为可容许

从代孕的法律关系分析,其主体主要涉及代孕者、委托夫妻。在代孕行为实施过程中,依据代孕者提供子宫之外是否提供卵子,可将代孕分为“妊娠型代孕”和“基因型代孕”两种。“基因型代孕”由代孕者提供卵子和子宫,孕育胚胎在其子宫内发育为胎儿并分娩。因代孕母亲不仅提供子宫,还直接提供遗传基因,所以代孕母亲实际上是婴儿的真正遗传学母亲。而“妊娠型代孕”是指代孕者只提供子宫作为婴儿发育、分娩的场所,委托夫妻提供婴儿的遗传基因,因此委托夫妻才是为婴儿的遗传学父母。

临床上,基因型代孕可通过委托父亲与代孕者发生性关系的方式产生胚胎,而妊娠型代孕则是通过体外授精的方式将受精卵移入代孕者的子宫内。前者涉嫌“奸淫”之目的,如果违背代孕者意愿而与之发生性行为,则属于违法行为,应追究其刑事责任。而妊娠型代孕是通过血缘关系产生胚胎,虽然胚胎在“她体”生长发育,但以生物学上的联系判断亲子关系是中国的传统价值观念,古有“滴血认亲”,今有“同血同源”。婴儿与委托夫妻方的基因是产生这个家庭最重要的基础,其亲情的认定可通过血统来表达,伦理价值上大众能予接受。再者,基因型代孕所生婴儿的实质是代孕者与委托丈夫的孩子,代孕者等同于将该孩子“卖”给其“亲生父亲”,这对于家庭和社会都难以接纳。

生命始于受精卵的形成,妊娠性代孕是在婚姻关系存续期间,女方虽可产生卵子,但因其无子宫或者患有疾病不具备孕育生命的条件,只能借助人工生殖技术,将自己的卵子和丈夫的精子在体外结合形成受精卵,采用“借腹生子”的手段来满足生儿育女的愿望。此种情况下,委托夫妻实质上具有养育代孕子女的初衷,代孕只是孕育新生命的辅助方式。代孕子女的遗传基因均来自于委托夫妻双方,代孕子女与委托夫妻之间存在自然血亲关系,这种情况具有伦理上和道德上的正当性。循此逻辑,不孕夫妇通过妊娠型代孕方式进行后代的孕育,是其生育权的行使,法律理应进行适当保护。

(二)原发型(单纯型)代孕可容许

目前,寻求代孕的原因大致有两种:第一种是因客观原因寻求代孕,主要包括以下几种情况:

1.因疾病或体质不宜怀孕;
2.因环境污染、药物滥用错用等怀孕生育可能危及母体生命安全的;
3.因受原计划生育政策的约束,独生子女因疾病、灾害、自杀、交通事故等各种不可控的原因而丧生,父母年龄较高,丧失生育能力的。

第二种则是因主观原因寻求代孕,主要包括以下几种情况:

1.可正常生育的夫妻,因害怕疼痛、影响身材、影响工作、孕期周期长影响自由以及想规避生育风险等原因寻求代孕者;
2.“同性夫妻”为维持完整的家庭,而取一方精子或卵子进行代孕的同性恋者。

从以上两种代孕原因可知:基于客观条件所导致的不孕不育夫妇,通过寻求代孕是其生育权行使的一种特殊方式,其应当享有与普通夫妇平等的生育权,因为其本质与临床上产生疾病的原发型概念相似,故笔者在此借用概念“类比”第一类为原发型(也可称单纯型)代孕。第二类是由于非客观因素导致委托夫妻寻求代孕,同时具有商业型代孕的本质属性,与临床的继发型概念相似,笔者在此借用概念“类比”第二类为继发型(也可称社会型)代孕。所以,根据以上委托夫妻方积极寻求代孕的原因,将代孕分为原发型(单纯型)代孕和继发型(社会型)代孕。

繁衍是人类存在的最本质使命,代孕存在之目的即为解决生殖障碍难题。人工生殖技术在产生之际受到伦理、道德、法律的强烈批判与禁止,其根本问题是担心该技术滥用会带来伦理、道德和法律方面的冲击,引发社会秩序动荡和混乱。然而,在一定约束条件下实施人工辅助生殖技术,才能有效防止其滥用,在根本上解决原发型代孕夫妇的现实问题。

继发型代孕产生的主要原因是孕母本身具备客观生育条件,但主观上不愿自己进行生育,多发生在社会经济条件较好的家庭。委托夫妇利用其经济优势地位,为将生育所花费的时间和精力移至工作上、为保持良好体形或是为了规避生育风险等原因,选择通过委托代孕来生育后代。如震惊全国的“广州富豪代孕生下八胞胎”事件,造成代孕者子宫“工具化”的不良社会现象。与之相反,原发型代孕是因遭受疾病、环境影响、政策限制等“客观不能”的因素无法生育,选择代孕方式行使生育权是不孕不育夫妻与正常夫妻基本权利的平等保护,故应被容许。

综上所述,基于客观因素无法实现生育而选择妊娠型代孕的主体,应该被同情、被理解、被合法化。

三、严格界定委托代孕主体的立法与司法价值

(一)有利于代孕立法的科学性、严谨性。

法律是对社会生活的一种规范,其所规范的权利义务应当明晰,故立法上概念确定的清晰性是立法的关键要素。明确界限委托代孕主体,不仅能体现立法技术的科学、严谨性,更能精确表达立法指示的真正意图。

(二)有利于司法实践的准确适用。

法律制定的本质在于规范已存在的社会行为,而不在于描写已存在的社会。在上海审理的著名“代孕监护权案”中,尽管出于对孩子利益的考虑法院将其判给了委托代孕的母亲,但她仅是以继母的身份享有孩子的抚养权,模糊的亲权源于无法可依。明确界限委托代孕主体,制定合法的代孕规范,减少此类法律探索的立改废,有利于维护法的权威性。

(三)有利于对代孕的确认与保护。

法律的规范目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。中国禁止实施代孕的主体仅为“医疗机构和医务人员”,并不包括普通百姓。根据调查显示,一线城市中提供代孕服务的公司可多达100多家,虽然政府不允许,但依然不妨碍代孕在地下“肆意生长”。一味禁止代孕并不能从根本上解决问题,从立法上明确界定委托代孕的主体,才能衔接好其与继承、监护等相关关系,保护公民基本权利和社会稳定。

四、结语

生儿育女、传宗接代之观念在中国根深蒂固,代孕无疑是为解决不孕不育提供了更好的手段。中国法律的“一刀切”不能从根本上解决代孕所带来的问题,在人工辅助生殖技术被广泛接受与应用的时代,须正视代孕给特殊人群带来的福祉。故笔者建议,应通过明确界定委托代孕的主体以推进代孕的合法化,完善相关法律规制,以造福更多“不幸”家庭。