中国开放有限制代孕法律问题

中国开放有限制代孕法律问题

郑爽代孕弃养风波,引发公众的目标再聚代孕。随着人类辅助生殖技术的发展,“借腹生子”从技术层面成为可能,“代孕”便随之出现。新华社日前揭开了地下代孕产业链”的神秘面纱,国内代孕地下黑市日益繁荣,因代孕而引发的纠纷和风险也与日俱增。代孕在中国未被承认和允许,代孕行为属于应予追究的违法行为。然而随着社会的发展,从社会结构上看中...

郑爽代孕弃养风波,引发公众的目标再聚代孕。随着人类辅助生殖技术的发展,“借腹生子”从技术层面成为可能,“代孕”便随之出现。新华社日前揭开了地下代孕产业链”的神秘面纱,国内代孕地下黑市日益繁荣,因代孕而引发的纠纷和风险也与日俱增。

代孕在中国未被承认和允许,代孕行为属于应予追究的违法行为。然而随着社会的发展,从社会结构上看中国女性的地位提高不再处于附庸和被支配的地位。从人口结构上看,老龄化结构日益加剧,中国人口红利逐年下降,甚至消失。实行有限制的代孕是符合国情的。对于代孕“黑市”等为谋取高额利润的商业性质的代孕法律不能留情,应运用行政手段严厉监管和打击并从刑事立法严惩不贷。

一、有限制代孕的定义及相关原则

对代孕一词的理解是研究的前提。代孕概念自古有之。《汉书.贾捐之传》记载:“嫁妻卖子,义不能止”,以妻子作为商品买卖,这也是后来宋元时代“典妻”现象的前身。《清朝野史大观.清人逸事》载:“鲍忠仕超未贵时,贫甚,典其妻与人”。典妻的盛行至民国后转衰,新中国成立后消失。到了近代自1985年英国发生全国第一例代孕案后,代孕这一概念逐渐为人所知。

中国学者对代孕的定义各抒己见在此不赘述。笔者认为代孕概念应限定于提供精子和卵子夫妻中至少一方存在生育困难的、孕母只提供子宫帮助作为基础。即保持代孕后分娩的孩子其基因来源于不孕不育夫妻的一方,避免与代孕母亲之间发生血缘关系。有限制代孕概念的讨论应当以此为前提,来达到减少伦理矛盾和血缘纠葛的目的。有限制代孕与商业性质的利益交换不发生任何关系,经过主管机关批准才能进行的人工辅助生殖方式。同时自愿原则也是提出有限制代孕的基本前提。代孕是以自愿为基础的民事法律行为,包括代孕妈妈自愿代孕分娩也包括代孕妈妈放弃自愿放弃对分娩后婴儿的所有权利。

二、有限制代孕的适用和实施的条件

1.主体要求:有限制代孕的相关申请主体必须要具备合法夫妻身份以排除其它不当不合理的情形。中国婚姻法明确规定夫妻关系是男女的结合不承认同性婚姻。同性恋们为了维持非法的婚姻关系而申请代孕是严格禁止的。

2.生理条件:申请代孕的合法夫妻是有生育困难的。严格禁止无生育困难夫妻申请代孕,如某些明星夫妻为了保持身材不愿意怀孕或者是家庭富裕的夫妻为了工作考虑等等原因而申请代孕。

3.基因来源条件:首先代孕的精卵必须是来源于生育困难的合法夫妻一方。如果没有这个前提那么这和领养没有区别,没有必要花费大量的人力物力在此。其次代孕的卵细胞不能来源于代孕母亲,以此减少代孕母亲与代孕婴儿的血亲纠葛。

4.代孕妈妈的条件:

第一,代孕妈妈必须自愿代孕。这个“自愿”包括两方面:一是自愿代孕分娩;二是自愿放弃对代孕分娩后的婴儿的所有权利,相应的对于代孕婴儿也不承担任何义务。

第二,代孕妈妈必须身心健康。有必要在代孕之前对代孕妈妈进行身体和心理全面评估。一方面保证生下来的孩子健康,减少弃养等各方面的纠葛。另外十月怀胎分娩对女性来说是生死考验,代孕前全面的健康评估可以给女性最初始的安全保障。

第三,代孕妈妈与申请代孕夫妻之间的关系必须符合伦理要求,避免代孕出现不良社会效应和法律纠纷。

第四,行政机关监管。代孕申请必须是被动的依申请行为。经过行政部门严格审查后才可以实施。国家公权利的介入,运用行政手段对代孕进行规制可以最大限度地维护社会价值取向,保障公共利益。

三、有限制代孕是否有偿问题解析

1.有限制代孕的本质是利他的,是为了帮助不孕不育夫妇有一个完整的家不是为了获取高额的利润。代孕妈妈因为怀孕而产生营养费、医疗费、误工费等在合理的限度可以由申请代孕夫妇给予补偿。

2.禁止商业代孕。商业代孕的目的是为了获取高额利润而实施的。包括有中介机参与和无中介方参与两种。不论是哪种类型的商业代孕都是法律所禁止的。

四、代孕的行政规制模式的改变

代孕是作为关乎人类伦理道德观念和社会价值取向并影响人类生殖技术发展方向的行为,必须受到严格控制。国家公权利的介入,运用行政手段对代孕进行规制可以最大限度地维护社会价值取向和公共秩序。纵观各国对代孕的行政规制模式上基本划分为:完全禁止型、部分开放型和非统一规制型三类。中国当下对代孕的行政规制保持完全禁止态度。这一规制模式与社会发展现状不协调必须做出调整改变。粗暴简单地对代孕给予完全禁止的规制模式表面来看尽管方便了行政主管部门的行政管理活动,却有悖于行政规制所应遵循的基本理念要求,合法但是不够合理。代孕案件近段时间频发证明代孕的社会需求是客观存在的,从不孕不育夫妇角度而言禁止代孕在一定程度上禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者获取代孕协助的路径措施。台面上不能进行转向暗箱操作。“地下代孕黑市”由此而来。

笔者此文建议行政规制模式在代孕上面做出相应调整,由完全禁止型转化为有限制开放型。这种规制模式的国家地区大都对代孕的类型加以甄别评估,商业代孕以及未经政府主管机构批准的代孕受到禁止和打击,其他确有必要类型的代孕则保持着一定程度的开放。笔者认为对于商业代孕确应严格禁止并重拳出击予以剔除,有限放开利他型代孕并严格完善执行审查程序。此举既打击了为赚取高额利润而从事的违法行为又使那些因自身缺陷而无法生育的夫妻家庭完整这一利益需求得到实现。利用对代孕类型差异化对待的方式将那些具有严重伦理问题的商业代孕以法律来抵制,以此来减少代孕的伦理争端。

首先,中国对于立法上的升级。中国对代孕的约束,只是部门规章,层级低,覆盖面有限;约束对象只针对医疗机构和医务人员,而从事非法代孕的个人和中介机构逍遥法外若无其事;建议目前的代孕行政规制由部门规章规制提升到法律规制或至少是法规规制的层次。约束对象范围由医疗机构和医务人员扩展延伸到从事非法代孕的个人和中介机构。

其次,对于实施商业代孕的医疗机构要重罚。调动司法、执法机构绝不姑息。原规定“警告及3万元以下罚款,给予有关责任人行政处分的惩罚”较为轻缓,改为“100万元的罚款,有关责任人员应该承担行政责任甚至是刑事责任”。

最后,设立专门机构监管代孕。笔者认为有必要在民政部门设立专门的代孕监管机构专门审查代孕申请和代孕过程的实施。代孕申请方面严格审查申请人是否是合法夫妻,是否确实是生育困难。是否是生育困难的评估建议民政部门与医院联合监管,申请人必须到联合监管的医院检查评估后由联合监管医院出具证明才可以实施代孕。代孕妈妈的身心健康条件也由联合监管医院进行评估合格后方可实施代孕。代孕婴儿娩出后不论是否健康申请代孕夫妻都不能弃养,否则构成刑法上的遗弃罪。

五、人类辅助生殖技术的立法

中国目前对于代孕立法处于一个断层。2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕技术的实施给予规制。2003年卫生部《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本标准和伦理原则》也明文禁止了代孕技术的实施。2006年《人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》中规定,实施代孕技术在评估上该机构会被认定校验不合格。2015年12月27日修改《中华人民共和国人口与计划生育法》时决定删除了修正案草案中“禁止以任何形式实施代孕”的规定,反映了立法者在代孕立法上的严谨审慎态度,也使得代孕问题在中国仍缺乏统一体系的法律进行规范和说明。

可以看出中国对有关代孕的立法处于空白状态。我们放开代孕的目的是从人性主义的角度出发,为了帮助那些重度不孕不育的家庭。以获取高额利润为目的的代孕不仅会给不孕不育的家庭带来沉重的经济负担,造成女性被视为赚钱的生育工具,有悖于公序良俗。

笔者认为首先立法上要予以完善,设立《人类辅助生殖技术法》。以法律的形式约束代孕行为并扩大该法的适用范围,不仅约束医疗机构和医务人员,还制约中介机构以及涉及使用人类辅助生殖技术所有主体。

其次,《刑法》对商业代孕倾斜打击。笔者支持有限制代孕,抵制违背有限制代孕条件的行为。对于入刑与否要对合法代孕行为和非法的代孕行为做出界限说明。有限制代孕行为应受法律保护,即合法代孕。对非法代孕的刑法处罚笔者作出以下思考:一是对开展商业代孕的医疗机构责任人员泄露数据、违规操作、直接参与代孕行为的交易,并赚取不法利润;接受代孕双方或者代孕机构的贿赂等行为以刑法中渎职、贿赂罪等方面考虑认定入罪;二是代孕机构和个人所涉及的无资质、违规操作、漫天要价若符合非法行医、非法经营、诈骗等罪名也要考虑追责;三是致人损害的考虑以故意伤害罪追究;四是扩大刑法的适用范围,将背离有限制代孕的行为以及在代孕行为的实施过程中存在的其他未能列举的不法行为即衍生代孕行为进入刑法视野进行打击追究其刑事责任。

六、结语

一刀切完全禁止代孕不符合目前高生活节奏造成的低生育率,以及人口老龄化越来越严重的社会现状。部分放开代孕政策保护有限制的代孕行为,严格规范限制代孕行为和代孕过程中产生的不法行为是发展的趋势也是符合目前社会发展的现状的。笔者认为应该改变对代孕行政规制模式由完全禁止型转变为有限制开放型。并且应从立法上完善人类辅助生殖技术立法以此填补法律空白。