中国有条件代孕的合法化探究及法律规制

中国有条件代孕的合法化探究及法律规制

代孕作为人类辅助生殖技术的一种方式,使有生育问题的不孕夫妇受益的同时,也成为了当今社会具有争议的话题,一系列的伦理和法律问题冲击着传统的自然生育方式。虽然中国明令禁止代孕行为,但是并不能完全否定代孕存在的客观性,也不能完全忽视其潜在的社会需求。一、代孕的概念与主体(一)代孕的概念代孕与“借腹生子”有着根本区别。“借腹生子...

代孕作为人类辅助生殖技术的一种方式,使有生育问题的不孕夫妇受益的同时,也成为了当今社会具有争议的话题,一系列的伦理和法律问题冲击着传统的自然生育方式。虽然中国明令禁止代孕行为,但是并不能完全否定代孕存在的客观性,也不能完全忽视其潜在的社会需求。

一、代孕的概念与主体

(一)代孕的概念

代孕与“借腹生子”有着根本区别。“借腹生子”是指在妻子无法生育的情况下,丈夫与其他女性发生性行为并怀孕生下子女的行为,而代孕是指具有正常生育能力的成年女性受他人委托,通过人工授精的方式怀孕并生下孩子,将代孕所生的孩子交给委托夫妇抚养的行为。

(二)代孕行为主体

代孕行为的主体包括代孕母亲、委托夫妇、代孕机构。首先,代孕母亲必须是达到法定结婚年龄的成年女性,身体健康无重大疾病并且不得与委托方有亲属关系,以避免代际差异和违反伦理道德;代孕母亲必须具有完全的行为能力,主观上是完全自愿的。其次,委托夫妇之间必须存在合法有效的婚姻关系,将单身男女以及同性恋群体排除在外,因为子女的成长需要一个完整的家庭和正常的伦理关系并且委托夫妇有一方或双方是不孕不育患者经过医治仍无法自然受孕;还有一些失独且丧失生育能力,或因年龄太大有巨大生育风险的夫妻也是代孕的主体。最后,实施代孕的另一个重要主体是代孕机构,代孕对医疗水平的要求很高,并非所有的医疗机构都能开展人工辅助生殖技术,代孕机构只能是获得国家卫健委许可专门从事有限代孕的公立医疗机构。

二、允许代孕限制性使用的必要性和可行性

(一)允许代孕限制性使用的必要性

1.中国不孕不育率不断提高

据数据显示,中国不孕不育人数超过5000万,约占人口比例为13%-16%。虽然不孕不育的夫妇可以通过收养来弥补自己的缺憾,但不一定能够与没有血缘关系的被收养的孩子形成真正的亲情关系。因此,很多不孕不育夫妇不愿意收养孩子,而是尝试各种方法期盼怀孕。而代孕,恰恰能够解决不孕不育患者的生育问题。

2.满足失独家庭再次拥有孩子的渴望

中国实行计划生育政策,所以有大量失独家庭存在,对失独家庭来说,养老问题是一个沉重的话题,代孕虽然颇具争议,但仍然无法否认其可以满足失独家庭再次拥有孩子的愿望。有些失独母亲年老多病无法正常生育或者再次生育会有极大生命危险,可以通过有限代孕,由失独父母提供健康的精子和卵子,这样就可以通过代孕技术实现生育权,拥有自己的后代。

3.解决现实法律问题的需要

在著名的上海“龙凤胎”代孕案中,由于中国当时对代孕一刀切式的禁止性规定,导致了双胞胎监护权问题上的巨大分歧。强烈的社会需求使代孕逐渐沦为黑色交易的工具,黑中介为了赚取高额利润,实施代孕手术的医疗设备非常简陋,代孕母亲承受着极大的生命危险,如果在紧急情况下得不到及时救助,可能导致终身不育,甚至丧命,代孕母亲的人身权益得不到保障。笔者认为,既然不能真正杜绝代孕,那么在一定条件下,可以适当的将代孕合法化,在发生意外时能及时得到救治,减少代孕带来的伤害。

(二)允许代孕限制性使用的可行性

1.合理条件下的代孕不违反公序良俗

有观点认为代孕违反了公序良俗,笔者认为不能以偏概全,原因如下:第一,有条件地将代孕合法化,平衡代孕协议双方的权利义务,规范代孕行为,可以兼顾有生育需要的特殊家庭的需求,促进社会和谐发展;第二,合法代孕限制了不正当的性关系,与“借腹生子”有着本质不同;第三,如果委托夫妇与代孕母亲都是完全自愿的话,在法律与协议严格规范之下不一定会危害家庭关系。

2.基于生育权

代孕的合理性来源于生育权,生育权是人们的基本权利,它与人身权、人格权一样是每个人都应该具有的权利,但是生育自由应该受到法律的约束。委托夫妇虽然不能正常生育,但是生育权并不因此丧失,可以通过代孕等医疗技术手段来实现生育权。由于代孕的特殊性,应加强对代孕技术的立法监管,对代孕加以法律上的规制。

3.基于身体权

身体权是指自然人保持其身体组织完整,支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受侵犯的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于它以身体及其利益为客体。身体权是自然人有权根据自己的意愿支配自己身体的自由。代孕母亲基于自己的意愿利用自己的子宫帮助委托方夫妇实现他们的生育权,是正当行使身体权的行为。

三、代孕在中国的立法现状

(一)现行立法的优点

虽然中国在《人类辅助生殖技术管理办法》等法规中对代孕具体的规定屈指可数,但也算是中国对代孕有了初步的立法探索,与其他尚未对代孕作出规定的国家相比,说明中国立法者具有超前性和预见性。中国关于代孕等人工辅助生殖技术的法律规定符合社会发展的客观规律,顺应了时代发展。同时《人类辅助生殖技术伦理原则》也确立了“有利于患者原则”等七大原则,使得人类精子库得益于以安全、有效、适当的方式收集、储存和提供精子,以保护捐精者和受精者个人、家庭及后代的健康和权益。

(二)现行立法的不足

1.部门规章的法律效力低

《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术伦理原则》都是由卫生部发布的部门规章,其效力不及法律,保护力度不大,规范的范围有限,难以发挥制约作用。这三部规章仅对医疗机构和医务人员内部有约束力,对医疗机构和医务人员以外的其他人,如:委托夫妇、代孕母亲、代孕中介等,都没有约束力。这使得规章制度在实践中难以落实,导致代孕行为屡禁不止,所以应该设立一部专门的法律来规范代孕等人工生殖技术。

2.处罚方式难以起到震慑作用

《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条提到,开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,由省级卫生行政部门给予行政警告并处罚款,并对有关责任人给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是面对代孕的巨额利润,很多医疗机构、医务人员铤而走险钻法律的空子,继续秘密地实施代孕技术,使监管难以起到震慑作用。

2.缺乏专门机关的管理

《人类辅助生殖技术管理办法》第四条规定了由卫生部门对人类辅助生殖技术进行监督和管理。本条看似规定了管理机关,但是并未明确规定如何管理、如何执行以及审核标准,在实际执行过程中,往往造成了权责不明、相互推诿的不良现象。笔者认为应成立专门的监督管理机关,聘请专业的技术人员作为指导,制定明确具体的审核程序和管理办法。

(三)有关代孕的立法建议

1.禁止商业代孕

商业代孕是代孕母亲在利益驱使下出卖自己的身体,出租自己的子宫,将自己沦为代孕工具。代孕母亲十月怀胎付出了时间和精力,期间对所怀的孩子产生了亲情,分娩后将孩子交由委托夫妇抚养,一定程度上也伤害了代孕母亲的感情,这也使得商业代孕不同于一般意义上的劳务行为,这种行为物化了女性,贬损妇女人格,长久以往孩子就变成了一种商品,这不符合现代文明社会发展的要求,为法律所不容,所以应该明令禁止商业代孕。

2.对代孕机构及其相关人员进行规制

代孕涉及人身健康和生命安全,对医疗技术条件要求极高,因此法律应当规定只有具备较高资质的医疗机构才能开展代孕技术,由专门的监督管理机构对代孕机构进行年检和评估,只有经过严格的检验和审批之后才能正式开展人工辅助生殖业务,除了专业的公立医疗机构,其他的医疗机构都不允许从事代孕业务。

另外,对于实施代孕技术的医务人员,法律也应当要求其具有医师资质并具备相关从业经验,只有经过严格的培训才能执业上岗。

3.建立专门的监督管理部门

为有效治理非法代孕行为,应发挥其有益的医疗价值,克服其商业化缺陷,将其置于“国家”公权力的管理之下,并对其他类型的非法代孕行为进行规制。

在《人类辅助生殖技术管理办法》的第四条规定了由卫生部门对人类辅助生殖技术进行监督管理,但是并未规定如何执行,所以,笔者认为,可以由国家卫健委妇幼保健司做好主要领导和监管工作,指导人类辅助生殖技术管理和生育技术服务等工作,各地卫健委在国家卫健委的监督下加大监管力度,做好本职工作。例如:严格审查代孕机构的从业资质;对相关从业人员的从业资格进行审核;对申请代孕的委托方以及代孕母亲的资格进行审查;对代孕合同进行备案并对其内容是否符合法律规定进行审查;对代孕行为采取许可证管理,采取事前监督和事后监督相结合的方式。

4.对代孕的主体范围进行规制

(1)委托夫妇。委托夫妇必须具有合法的婚姻关系,单身男女不能作为委托方。其中要考虑到委托夫妇一方或双方患有不孕不育症,经过治疗仍未治愈,或者妻子一方因身体、年龄等原因,难以受孕或者生育子女有生命危险的,可以作为委托主体申请代孕。还应考虑到失独家庭,在失去独生子女后,失独夫妇心灵备受打击,内心孤独,面临着今后无人照料的境地,所以他们渴望有一个自己的孩子来弥补心中的遗憾,由于这类群体年纪较大,生育能力逐渐下降,在必要时也可以选择代孕的方式再一次获得新生命。

(2)代孕母亲。代孕母亲必须是成年女性,年龄在20至35岁之间,如果年龄低于20岁,那么女性在这个阶段生理成熟度较低,而35岁以上的女性是高龄产妇,如果生育的话会面临生命危险,对于婴儿来说身体出现缺陷的可能性较大。代孕母亲必须身体健康,并且已经生育过子女,例如,美国《统一亲子法》规定:代孕母亲必须有怀孕经验,且不是冒着生命危险怀孕,医师能证明其过去的怀孕经验未造成身心方面的危险。代孕母亲为他人代孕必须是自愿的而不能被强迫,不能为近亲属代孕,受精卵来自于委托夫妇或其他毫无关系的捐赠者。

(3)代孕机构。由于代孕对于医疗技术水平的要求非常高,为确保代孕的安全性与有序性,在现阶段,应对代孕机构设定更高的实施标准,代孕机构必须经过有关主管机关授权许可,授权少数特定的具备相应医疗技术条件并且符合代孕资质的三甲及以上的公立医院开展有限代孕服务,对有此需求的夫妇进行核查,跟进代孕的全过程,确保有限代孕活动在合法合理的范围内有序展开。