中国商品化代孕的法律问题

中国商品化代孕的法律问题

近几年代孕行为一直是社会大众关注的焦点。前有代孕母亲遭“退货”,现有某当红明星代孕欲弃养。代孕在中国被明令禁止,代孕者怀上女孩被强行打胎、胎儿存在缺陷或被丢弃......其行为对生命的漠视令人发指,如此践踏法律底线。《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。但代孕在社会中仍然存在“地下行为...

近几年代孕行为一直是社会大众关注的焦点。前有代孕母亲遭“退货”,现有某当红明星代孕欲弃养。代孕在中国被明令禁止,代孕者怀上女孩被强行打胎、胎儿存在缺陷或被丢弃......其行为对生命的漠视令人发指,如此践踏法律底线。《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定,禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。但代孕在社会中仍然存在“地下行为”的暗流涌动,甚至成为一种市场化的交易行为。归根结底,是不法分子在钻法律的“空子”。因此,关于代孕的法律及规制问题亟待解决。

1 代孕的概念

所谓代孕是指由于种种原因无法怀孕或不想自己怀孕的妇女,借助人工辅助技术将已经受精的胚胎植入其他正常女性的子宫中继续受孕。简而言之,委托他人的代理人是委托人,接受胚胎受孕的是受托人。根据代孕母亲与婴儿之间是否存在遗传关系,通常存在部分代孕和完全代孕两种类型。前者是指提供精子或使用捐赠者提供的精子的委托丈夫,受托人提供卵子,代孕母亲可以通过人工授精或体外受精而怀孕。在这种情况下,代孕母亲与孩子之间存在基因关系。后者意味着精子或卵子全部来自受托人夫妇或捐赠者,而受托人仅提供子宫孵化,孩子与代孕母亲之间没有遗传关系。

2 代孕现象的衍生问题

2.1 形成了“黑色产业链”

目前市面上存在很多代孕机构,它们成为代孕的枢纽运转着。代孕机构会为所谓的客户提供各种“套餐”:要男孩还是女孩,双胞胎还是龙凤胎。同时代孕女性的身高、样貌、学识、年龄等要素也成了衡量她们身价的标准。为了保证成功率,代孕机构会每三、四个月给代孕女性注射药物,这些药物将极大可能导致血栓性疾病,甚至危害到生命健康。若是在代孕女性成功怀孕后检测到性别不符合客户的要求或是身体有缺陷时,将被要求强行打胎,直到怀上让客户满意的“产品”为止,这对代孕者的身心健康无疑是极大的伤害。从挑选代孕女性,到对胎儿的要求,这种“黑色产业链”下的代孕完全可以理解成在超市挑选商品,如果对“产品”不满意还会遭到“投诉”。

2.2 市场的变化趋势

由于委托方通过生育技术及代孕的方式得到孩子,并未与孩子建立情感纽带,当由于自身原因无法或者不想抚养孩子时就随意丢弃,要求代孕女性堕胎或将孩子遗弃送养。代孕显然将代孕妈妈当成了工具,孩子被当成了用金钱交换的商品。我们希望市场往平等的方向走,担心社会畸形发展。同样是买卖,买豪宅可以但是买肾就被明令禁止。也许这种买卖能一定程度上增大市场上人肾的供货量,但是它不会自动把人肾升级成人工肾。要想实现人工肾取代人肾,我们恰恰要做的就是禁止人肾买卖。同理,要想让人类辅助生殖技术促进生育发展,我们要做的也是禁止代孕。否则,代孕将会推动市场从多维度的相对公平向单维度的不再公平发展。

2.3 法律规制问题

代孕在中国是不合法的,但在部分国外地区是合法的。根据中华人民共和国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》,医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。3

由此可见,目前中国违法代孕主要处罚医疗机构,对于要求实施代孕的人,未有具体的责任规定。即在现行的法律制度中,在没有其余违法犯罪行为的情况下,只能处罚医疗机构,而不会处罚要求代孕的人。由于存在处罚对象的不完全统一,故行为人可能会存在侥幸心理,钻法律漏洞。故笔者认为,完善相关的法律制度是亟待解决的问题。

3 禁止代孕行为的正当性理由

3.1 伦理问题

代孕行为牵涉到多方主体,关于代孕行为中亲子关系的认定会产生相关的伦理问题。在代孕关系中的亲子认定,主要有四种学说理论,分别是分娩说、血缘说、契约说和子女最佳利益说。

在代孕行为中,若是代孕者提供卵子与委托者男性提供的精子结合,并顺利产下婴儿。从基因和抚养的角度,孩子将会有两位母亲;若是委托方提供精子卵子后对孩子的性别等方面不满意,从而放弃孩子,那么就会产生孩子的父母界定及抚养等问题,甚至可能会牵涉到福利机构。

代孕产下的孩子和生母的关系,母亲的身份应该如何界定,谁是真正的父母,谁是具有法律上、道德上、权利和义务的父母,这些将会带来很多伦理性问题。

3.2 无效的民事法律行为

在此类关系中,其实形成了一种所谓的合同关系,即代孕合同。委托方与受托方签订合同,待受托方产下婴儿并取得报酬后,合同终止。但是,此法律行为中,合同的标的为婴儿。这与我们民法中标的物的认知又有所不同。民法中规定的标的仅仅指行为、物和智力成果等,并不包括人,婴儿一出生即被视为民法范畴的自然人主体。4

目前代孕处于地下状态,代孕机构与供求双方签订的合同属于无效合同,不被法律所认可,只是所谓的“君子协定”。根据《民法典》第一百五十三条之规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”,5该代孕合同违背公序良俗原则,属于无效合同。因此,若出现纠纷,很难得到法律保障。

3.3 刑事犯罪

代孕委托方若由于各种原因不抚养孩子,情节严重的可能涉嫌遗弃罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十一条,“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”,6故遗弃孩子的最高可判处5年有期徒刑。

未取得医生执业资格的人接受代孕者委托擅自从事医疗活动,情节严重的可能涉嫌非法行医罪。代孕者在生完孩子后将孩子出卖给对方就可能涉嫌拐卖儿童罪。

3.4 病态的社会发展

代孕的背后是一条庞大的商业化产业链,将代孕者与孩子商品化,是对人权的极大漠视。当代孕变成一种标准化的规模产业,当怀孕变成一种特殊工作,那么母亲与孩子这种与生俱来具有温度的关系将会变得冰冷甚至令人畏惧。在技术与金钱的催生下,社会将会超畸形发展,造成人口拐卖、高度物化、社会恐慌等。社会将会向人伦扭曲化的病态方向发展。受新冠肺炎疫情的影响,很多国家采取限制出入境的措施,造成很多代孕公司的婴儿被迫囤积,或者由于客户存在经济危机不能按期付款,致使本该被领走的婴儿被“滞留”。况且,国内人口基数大,行业出现内卷现象。若是代孕合法,不法分子看到有利可图都会涌入市场。这种病态的经济,扭曲着市场经济。

4 避免商业化代孕现象的建议

4.1 相关部门措施

现在很多不法分子通过网站、女厕所等地方宣传代孕,用精心粉饰的广告来引诱那些不谙世事的女子进行代孕。关于这些不良的指引,相关部门应进行系统的打击清理,用物理清理的方式在一定程度上严格监管控制。在宣传方面,通过拍摄一些纪录片、宣传片、短视频等方式,借助大众媒体的传播投放,将代孕一系列的危害内容进行宣传。

4.2 代孕入刑,加大惩罚力度

按照中国目前的法律体系,在没有其余违法犯罪行为的情况下,代孕不会处罚要求代孕的人,只会处罚医疗机构。因此,在“黑色产业链”下,由于不符合代孕之人的要求就将孩子随意遗弃,这是对人权的蔑视,更是对法律权威的挑战。很多人在大利的趋势下都能铤而走险触犯刑法,更何况是未被法律规制的。代孕不入刑,将会是触犯法律底线行为的不断反复。因此,应将代孕入刑,规定法律禁止的行为,明确相应的法定刑及量刑幅度等,将代孕行为限制在一定的法条范围内。由于“商品化”的代孕产业链会引发拐卖儿童罪、遗弃罪等,故笔者认为在量刑上可参照其相应的法定刑或者作为加重情节考虑。在法国,非法组织、策划代孕的协会或医生将会面临3年监禁和4.5万欧元的罚款;在中国香港,非法代孕将会面临最高罚款10万元以及监禁2年的风险。因此,笔者认为立法机关应当考虑代孕入刑,相关部门修订现有法规,加大惩罚力度,从根源上杜绝非法代孕现象。

4.3 其他相应的保障措施

关于现存的代孕引发的伦理问题:如何确定代孕子女的归属、继承权,以及代孕母亲的权益保障问题等,立法机关应当制定相应的法律法规,明确并保障相应的权利。立法机关不仅应当注重代孕孩子权益的保障,也应当注意代孕母亲的合法权益保障。英国相关立法,明确代孕母亲为代孕子女生母,同时委托夫妇根据《收养法》办理相关转移手续获得亲权;委托方在代孕母亲怀孕后不能随意解除协议,应当积极主动承担必要的照顾协助等义务;在委托代孕夫妇毁约时,代孕母一方应当得到合理有效的赔偿等。因此,笔者认为立法机关不仅应当解决并规制未来的违法代孕问题,对于现存的代孕产生的相关问题也需要合理规制,做到堵疏结合。

5 结语

“商业化”代孕乱象的背后是盘根错节的利益织网,是技术和上层利益的产物。因其缺乏有效的市场监管和有关法律的规制,使得代孕一步步侵蚀着女人和孩子,并渐渐往社会肌理渗透。在这些人的权益无法被法律保障之前,代孕就像是一个潘多拉盒子,没有人知道打开会面临什么。但笔者认为,不管未来如何,一个好的社会一定是保护弱者的利益,对弱者有怜悯,对弱者有底线。一个良好的市场环境,一定是肩负道德责任,不逾越道德底线的。